الصحة ،

______________________________________________________

ترجيحا لجانب الصحة ).

إذا اتفق الزوجان على أن العقد وقع في حال الإحرام بطل وسقط المهر قبل الدخول ، سواء كانا جاهلين أو عالمين أو بالتفريق ، لفساد العقد إجماعا. وإن دخل بها وهي جاهلة ثبت لها مهر المثل بما استحل من فرجها ، وفرّق بينهما مؤبدا مع العلم على ما قطع به الأصحاب ، وإلى أن يحصل الإحلال مع الجهل.

ولو اختلفا فادعى أحدهما أنه وقع في حال الإحلال ، وادعى الآخر وقوعه في حال الإحرام فقد حكم المصنف وغيره (١) بأن القول قول من يدعي وقوعه في حالة الإحلال ، حملا لفعل المسلم على الصحة ، والتفاتا إلى أنهما مختلفان في وصف زائد على أركان العقد المتفق على حصولها يقتضي الفساد ، وهو وقوع العقد في حالة الإحرام ، فالقول قول منكره. وفي الوجهين نظر :

أما الأول ، فلأنه إنما يتم إذا كان المدعي لوقوع الفعل في حال الإحرام عالما بفساد ذلك ، أما مع اعترافهما بالجهل فلا وجه للحمل على الصحة.

وأما الثاني فلأن كلا منهما يدعي وصفا ينكره الآخر ، فتقديم أحدهما يحتاج إلى دليل.

وكيف كان فينبغي القطع بتقديم قول من يدعي الإحلال مع اعتراف مدعي الفساد بالعلم بالحكم ، وإنما يحصل التردد مع الجهل ، ومعه يحتمل تقديم قول من يدعي تأخر العقد مطلقا ، لاعتضاد دعواه بأصالة عدم التقديم ، ويحتمل تقديم قول مدعي الفساد ، لأصالة عدم تحقق الزوجية إلى أن تثبت شرعا ( والمسألة محل تردد ) (٢).

__________________

(١) كالشهيد الثاني في المسالك ١ : ١٠٩.

(٢) ما بين القوسين ليس في « ض ».