المسالك وصاحب الكفاية (١).

هذا مع إمكان تصحيح هذا القول على تقدير اعتبار الاستقلال أيضاً كما هو ظاهر جمع ، منهم : الشهيدان في الدروس والروضة (٢) ، والفاضل المقداد في التنقيح ، قال فيه بعد تعليل عدم الضمان بعدم استقلال يد الغاصب ؛ لأنّه إنّما يحصل برفع يد المالك ولم يرفع ـ : وفيه نظر ؛ لأنّه إن أراد باستقلال اليد عدم المشاركة فهو باطل وإلاّ لزم عدم الضمان على شخصين اشتركا في غصب شي‌ء واحد ، وإن أراد به إثباته على وجه يرتفع به يد المالك فهو مصادرة على المطلوب ؛ لأنّ ذلك غير المتنازع فيه (٣).

( ولو قلنا بالضمان ضمن النصف ) عيناً وقيمةً ، كما إذا كان له شريك في الغصب. وإطلاق العبارة ونحوها من عبائر الجماعة يقتضي عدم الفرق في ضمانه النصف بين وحدة المالك وتعدّده.

ويحتمل تخصيصها بالصورة الأُولى والرجوع في الثانية إلى الضمان بالنسبة ، فلو كان اثنين لزمه الثلث ، وثلاثة لزمه الربع ، وأربعة لزمه الخمس.

واستقربه في التنقيح إلحاقاً للمفروض بما لو تعدّد الغاصب ، وقال بعد ذلك : والتحقيق يقتضي الضمان على نسبة ما استولى عليه واستقلّ به ، إن نصفاً فنصفاً ، وإن ثلثاً فثلثاً ، وهكذا (٤).

وهو جيّد.

وعلى القول بالضمان لا بُدّ من التقييد بكونه متصرّفاً في النصف مثلاً‌

__________________

(١) المسالك ٢ : ٢٥٥ ، الكفاية : ٢٥٥.

(٢) الدروس ٣ : ١٠٦ ، الروضة ٧ : ٢١.

(٣) التنقيح ٤ : ٦٦.

(٤) التنقيح ٤ : ٦٧.