للمبسوط والخلاف (١) تسويةً بين الغاصب وغيره ؛ لأصالة العدم.

( وفيه قول آخر ) أفتى به الحلّي والفاضلان والشهيدان (٢) ، وعامّة المتأخّرين على الظاهر المصرّح به (٣) ، وهو ضمان أكثر الأمرين من القيمة والمقدّر شرعاً في الجناية ؛ لأنّ الأكثر إن كان هو المقدّر فهو جانٍ ، وإن كان هو الأرش فهو مال فوته تحت يده كغيره من الأموال ؛ لعموم : « على اليد ما أخذت حتى تؤدّي » (٤) وهذا أظهر.

مع أنّ المحكيّ عن المبسوط ما يوافق هذا القول (٥) فلا خلاف ، ولذا إنّ الفاضل في المختلف (٦) حمل كلامه السابق على إرادة الجاني غير الغاصب ؛ فإنّ الحكم فيه ذلك بلا خلاف ، بل عليه الوفاق في المسالك وغيره (٧).

والفرق أنّ ضمان الغاصب من جهة الماليّة فيضمن ما فات منها مطلقاً ، وضمان الجاني منصوص فيقف عليه. وأنّ الجاني لم يثبت يده على العبد فيتعلّق به ضمان المالية ، بخلاف الغاصب ؛ لأنّ يده يد عدوان يوجب ضمان العين عليه بالقيمة مطلقاً ، حتّى لو مات العبد عنده ضمن قيمته مطلقاً بلا خلاف ، كما في الكفاية (٨) وغيرها.

__________________

(١) المبسوط ٣ : ٦٤ ، الخلاف ١ : ٦٨٠.

(٢) الحلي في السرائر ٢ : ٤٨٨ ، المحقق في الشرائع ٣ : ٢٤١ ، العلامة في التذكرة ٢ : ٣٨٠ ، الشهيدان في اللمعة ( الروضة البهية ٧ ) : ٤٨ ، ٤٧.

(٣) في « ر » و « ح » زيادة : في الدروس ، ( ٣ : ١١٤ ).

(٤) راجع ص ١٢ الرقم ١.

(٥) حكاه عنه في المختلف : ٤٥٧ ، وهو في المبسوط ٣ : ٩٨.

(٦) المختلف : ٤٥٧.

(٧) المسالك ٢ : ٢٦١ ، الكفاية : ٢٥٨.

(٨) الكفاية : ٢٥٨.