ويضعّف بأنّ ذلك لا يوجب خروجها عن ملكه ، كما لو اختلط المالان بغير اختيارهما أو برضى المالكين. وبأنّه لو غصب رطلاً من هذا ورطلاً من هذا وخلطهما وجعلهما بذلك هالكين يلزم انتقال الملك فيهما إلى الغاصب وهو تملّك اختياريّ.

( وكذا لو كان ) الخلط ( بأجود منه ) لوجود عين المغصوب المقتضي لتسلّط المالك عليهما ، وعدم الانتقال إلى مثلها أو قيمتها. ولا يقدح في ذلك الزيادة ؛ لأنّها زيادة صفة بفعل الغاصب ، فكان كما لو علّم العبد صنعة ، أو صاغ النقرة حليّاً.

خلافاً للمبسوط والحلي (١) ، فقالا : يتخيّر الغاصب في دفع القدر من العين أو غيرها ؛ لأنّ العين قد استهلكت ، إذ لا يقدر على الرد لو طالبه. والتخيير في الحقيقة راجع إلى ضمان المثل ؛ لأنّه حينئذ لا ينحصر في العين وهي أجود ممّا يلزمه فإذا بذلها وجب قبولها بطريق أولى ؛ ولأنّ بعضها عين حقّه وبعضها خير منه ، مع أنّه لا خلاف فيه كما في التنقيح (٢).

واعلم : أنّ ما ذكره الأكثر في المقامين أظهر إن أرادوا نفي الخيار للغاصب وإثباته للمالك. وإن أرادوا لزوم القبول عليه فمشكل حيث يعتذر لعدم قبوله بعذر موجّه ، ككون ماله حلالاً ومال الغاصب الممزوج به مشبوهاً ، أو نحوه ، فإنّ إيجاب القبول حينئذٍ ضرر وأيّ ضرر. فالتحقيق في المقامين ثبوت الخيار للمالك وفاقاً للتنقيح (٣).

( ولو كان ) الخلط ( بأدون ) منه ( ضمن المثل ) بلا خلاف كما في‌

__________________

(١) المبسوط ٣ : ٧٩ ، السرائر ٢ : ٤٨٢.

(٢) التنقيح ٤ : ٧٢.

(٣) التنقيح ٤ : ٧٢ ، ٧٣.