على إجازة الكبار من الورثة في حصتهم [١] ، إلا مع وصية الميت بالزائد [٢] مع خروجه من الثلث ، أو وصيته بالثلث من دون تعيين المصرف كلًّا أو بعضاً ، فيجوز صرفه في الزائد من القدر الواجب [٣].

______________________________________________________

عدم أخذها من أصل المال ، للأصل مع عدم الدليل عليه ، وإطلاق المؤنة في معقد الإجماع منصرف عنها. وفيه : منع الانصراف المعتد به ، مع أن عدم أخذها من أصل المال يقتضي عدم أخذها من مال غير الميت بطريق أولى ، ولازمه بقاء الميت بلا دفن حتى يتلاشى بدنه ويضمحل ، وهو مقطوع بخلافه. فتأمل.

[١] كما في جامع المقاصد ، إما لخروج المندوب عن الكفن فلا دليل على استثنائه ، أو لأنه وإن كان جزءاً من الكفن الأفضل ـ بأن يكون الكفن الواجب ذا فردين أفضل ومفضول ـ إلا أن ثبوت الجامع بين الفردين في التركة يقتضي جواز اقتصار الوارث على دفع أقلهما. ومجرد خطاب الولي بأخذ الجامع لا يكفي في جواز أخذه الفرد الأفضل ، وإنما المقتضي لذلك جعل ولاية تعيين الجامع له ، والدليل قاصر عنه ، فمطالبة الولي للوارث في الفرد الأفضل خلاف سلطنته على ماله. وأما الأمر بالتكفين بالكفن الأفضل فإنما يقتضي رجحانه فقط ، ولا يقتضي جواز التصرف في التركة بدون رضى الوارث ، كما لا يقتضي جواز التصرف في غيرها من الأموال.

[٢] وحينئذ يجب عملا بعموم نفوذ الوصية ، ويكون مخرجه الثلث كسائر الوصايا ، ولا دخل فيه لما دل على أن الكفن من جميع المال.

[٣] إذا كان الوصي يرى ذلك ، لأن أمر الثلث راجع إليه.