في القدرة والعجز ، ومبنيّا على كون القدرة شرطا أو العجز مانعا ـ كما (١) يظهر من أدلتهم على الصحة الفساد ـ بل لما سيجي‌ء عند التعرض لحكمها (٢).

______________________________________________________

لاشتراكها في عدم الشرط ، وهو القدرة الفعلية على التسليم ، إمّا وجدانا وإما تعبدا لأصالة عدم تحقق الشرط.

فالاختلاف شاهد على مانعية العجز المعلوم في السمك والطير في الماء والهواء دون العبد الضال والدابة الضالة ، إذ يتجه الاختلاف في بيعهما لو شك المالك في القدرة على تسليم المبيع ، فإنّ القائل بالجواز يتمسك بأصالة عدم تحقق المانع عن صحة العقد ، والقائل بالبطلان يعتمد على النبوي الناهي عن الغرر.

ومحصّل إيراد المصنف قدس‌سره عليه هو : أنّ اختلافهم في بيع الضال لا يشهد بكون العجز مانعا ، فالقائل بالبطلان تمسّك بالنهي عن الغرر ، والقائل بالصحة منع الغرر ، مدّعيا : أنّ المبيع قبل قبضه يكون في ضمان البائع لا المشتري ، فلو تعذّر تسليمه بطل البيع من زمان ظهور العجز ، لا من حين العقد. ومن المعلوم أن مقتضى مانعية العجز الواقعي بطلان البيع من أوّل الأمر.

(١) هذا قيد للنفي لا المنفي ، وحاصله : أنّه يظهر من الأدلة التي أقاموها على صحة البيع وفساده عدم ابتناء الخلاف على ما زعمه صاحب الجواهر ، بل على ما سيأتي في تلك المسألة إن شاء الله تعالى.

أمّا أدلتهم على الفساد فهي حديث الغرر والإجماع على القدرة على التسليم.

وأما أدلتهم على الصحة فهي المناقشة في الإجماع بتردد مدّعيه ـ كالعلّامة في التذكرة ـ في صحة بيع الضال منفردا ، فإنّ هذا التردد يوهن الإجماع.

وفي الحديث بأنّ الغرر لا يلزم مع فرض كون تلف المبيع قبل القبض من البائع كما سيأتي الكلام في ذلك.

(٢) أي : لحكم المسألة ، وسيأتي ـ في بيع العبد الآبق ـ بقوله : «وأمّا الضال والمجحود والمغصوب ونحوها ... فالأقوى فيها عدم الجواز ، وفاقا لجماعة ، للغرر المنفي ، المعتضد بالإجماع».