( ولو كان صغيراً ) ؛ للأصل ، وعدم صدق الغصب عليه عرفاً ؛ لأنّ متعلّقه فيه ما كان مالاً كما مضى ، وهو ليس بمال مطلقاً.

( لكن لو أصابه تلف بسبب الغاصب ) من نحو الجناية على نفسه أو طرفه مباشرةً أو تسبيباً ( ضمنه ) إجماعاً ، كما يأتي في محلّه في كتاب الجنايات إن شاء الله تعالى.

ثم إنّ عدم الضمان في غير هذه الصورة إجماعيّ في الكبير مطلقاً ، والصغير إذا كان تلفه بالموت الطبيعي من قبل الله تعالى ، كما في الروضة والتنقيح (١).

( ولو كان ) لا من قبل الله تعالى و ( لا بسببه ) أي الغاصب ( كالموت ) بافتراس السبع ( ولدغ الحيّة ) ونحو ذلك ( فقولان ) للمبسوط (٢) ، ينشئان مما مرّ ، ومن أنّه سبب الإتلاف ، وأنّ الصغير لا يستطيع دفع المهلكات عن نفسه ، وعروضها أكثريّ فمن ثَمّ رجّح السبب.

وقوّى هذا في الخلاف والقواعد والمختلف والدروس (٣) ، ويعضدهم الخبر : « من استعار حرّا صغيراً فعيب ضمن » (٤) بناءً على أنّ الاستعارة أهون من الغصب.

لكنّه بعد الإغماض عن سنده شاذّ لا قائل بإطلاقه ، ومع ذلك كفتوى الجماعة بالضمان في المسألة موافق لرأي أبي حنيفة ، كما عن‌

__________________

(١) الروضة ٧ : ٢٧ ، التنقيح ٤ : ٦٧.

(٢) المبسوط ٣ : ١٠٥ ، و ٧ : ١٨.

(٣) الخلاف ٣ : ٤٢١ ، القواعد ١ : ٢٠٢ ، المختلف : ٤٥٩ ، الدروس ٣ : ١٠٦.

(٤) الكافي ٥ : ٣٠٢ / ٢ ، قرب الإسناد : ١٤٦ / ٥٢٧ وفيه : من استعان ، الوسائل ٢٩ : ٢٤٦ أبواب موجبات الضمان ب ١٢ ح ٢.