الخلاف وفي التذكرة (١) ، ومع ذلك تعليلهم المشار إليه غير صالح للحجّية ، وتخصيص أصالة البراءة القطعية.

فالمسألة إمّا الأظهر فيها عدم الضمان كما هو الأشهر بين الطائفة على ما صرّح به في المسالك والكفاية (٢) ، أو محل تردّد كما هو ظاهر المتن والإرشاد (٣) ، ولكن ربما يستوحش منه.

ويعضد القول بالضمان ملاحظة أنّ فتح باب عدم الضمان في مثله يفضي إلى الحيل لقتل الناس بأن يخلّيه ويدعه في مسبعة ومضيعة ، وأنّ الضمان يناسب عدوانه ويقابل بفعله الشنيع.

وهو مع ما فيه من أنّه استبعاد محض جارٍ في الكبير أيضاً ، ولذا قيل : إنّ الظاهر عدم الفرق بين الكبير (٤) المجنون والطفل الغير المميز الغير القادر على الدفع عن نفسه وهو مثل الحيوان. بل الظاهر عدم الفرق بينهما (٥) وبين الكبير إذا حبس بحيث لا يقدر على الخلاص منه ، ثم حصل في الحبس شي‌ء أهلكه مثل لدغ الحيّة أو غيره ؛ لاشتراك العلّة المتقدّمة ، ( فإنّ الكبير مع عدم قدرته ) (٦) على دفع الحيّة والعقرب إذا لم يره في الحبس لظلمته كالطفل ، بل وكالحيوانات التي لا شعور لها (٧) ، انتهى.

ولكنّ الأكثر خصّوه بالصغير فلا يمكن أن يستدلّ لهم بهذا التعليل.

__________________

(١) الخلاف ٣ : ٤٢١ ، التذكرة ٢ : ٣٧٦.

(٢) المسالك ٢ : ٢٥٥ ، الكفاية : ٢٥٥.

(٣) الإرشاد ١ : ٤٤٥.

(٤) في « ص » زيادة : و، والصواب ما أثبتناه من المصدر.

(٥) في « ص » بينهم ، وما أثبتناه من المصدر.

(٦) بدل ما بين القوسين في « ص » : فإنّ كبره مع قدرته ، وما أثبتناه من المصدر.

(٧) مجمع الفائدة والبرهان ١٠ : ٥١٢.