خلافاً للإسكافي والمختلف (١) فقالا : ليس للغاصب قلع الصبغ بغير إذن المالك. فإن لم يرض ودفع قيمة الصبغ وجب على الغاصب قبوله ؛ لأنّ عين مال الغاصب قد استهلكت ، لعدم الانتفاع بصبغه ، مع استلزام القلع التصرف بغير إذن المالك ؛ كيف ولو أعار أرضاً للغرس فغرسها المستعير ثم استعاد المالك الأرض وبذل قيمة الغرس اجبر الغارس على أخذها عند الشيخ (٢) ، مع أنّه أذن في الغرس ، وفي صورة النزاع لم يأذن المالك بالصبغ ، فكيف لا يجبر الغاصب على أخذ قيمة الصبغ إن بذلها المالك مع تضرّره بالقلع وعدم تضرّر معير الأرض بقلع الغرس؟

. قال في التنقيح بعد ذكر ذلك ـ : ما ذكره العلاّمة حسن ، وتعليله جيّد ، لكن تمثيله بالأرض والغرس إلزام للشيخ ، وإلاّ فقد قال في القواعد : الأقرب توقف تملّك الغرس بالقيمة على التراضي منهما. ونعم ما قال ؛ لأنّه فرق بين الغصب والعارية بعدم الإذن في الغصب وحصوله في العارية ، فإذاً قول ابن الجنيد جيّد وعليه الفتوى (٣). انتهى.

وإلى مختارهم يميل الخال العلاّمة دام ضلّه مبالغاً في تقريبه في حاشيته على شرح الإرشاد (٤). وهو غير بعيد ؛ نظراً إلى قواعدهم المقرّرة في الغصب.

وقد استدرك شيخنا في الروضة على الحكم المشهور تعليل العلاّمة وأجاب عنه ، فقال : ولا يرد أنّ قلعه يستلزم التصرّف في مال الغير بغير إذنه‌

__________________

(١) المختلف : ٤٥٥ ، وقد حكاه فيه عن الإسكافي.

(٢) المبسوط ٣ : ٥٥.

(٣) التنقيح ٤ : ٧٤.

(٤) حاشية مجمع الفائدة والبرهان : ٦٢٩.