وإن تمكّن وليّ المقتول منه في العمد وجب عليه ردّ الدية على الغارم وإن لم يقتصّ من القاتل ؛ لأن الدية وجبت لمكان الحيلولة وقد زالت ، وعدم القتل الآن مستند إلى اختيار المستحق لا إلى تقصير المخلّص.

ولو كان تخليص الغريم من يد كفيله وتعذّر استيفاء الحق من قصاص أو مال وأخذ الحق من الكفيل ، كان له الرجوع على الذي خلّصه كتخليصه من يد المستحق.

( وتبطل الكفالة بموت المكفول ) قبل إحضاره ، بلا خلاف ، بل في الغنية والتذكرة عليه الإجماع (١) ؛ وهو الحجة ، مضافاً إلى فوات متعلّقها وهو النفس ، وفوات الغرض لو أُريد البدن.

قيل : إلاّ في الشهادة على عينه ليحكم عليه بإتلافه أو المعاملة له إذا كان قد شهد عليه من لا يُعرف نسبه ، بل شهد على صورته فيجب إحضاره ميتاً حيث يمكن الشهادة عليه بأن لا يكون قد تغيّر بحيث لا يُعرف ، ولا فرق حينئذ بين كونه قد دُفن وعدمه ، لأن ذلك مستثنى من تحريم نبشه (٢).

وهو حسن مع اشتراطه أو قيام القرينة على إرادته ، ومشكل مع عدمهما ؛ لعدم انصراف إطلاق الكفالة إلاّ إلى إحضار المكفول حال الحياة ، ولكن الأحوط ذلك.

__________________

(١) الغنية ( الجوامع الفقهية ) : ٥٩٥ ، التذكرة ٢ : ١٠٢.

(٢) الروضة البهية ٤ : ١٦٩.