وقيل بضمان المثل الصوري فيما يضبطه الوصف وهو ما يصحّ السلم فيه ، وضمان ما ليس كذلك بالقيمة كالجوهر ، وهو مختار التذكرة (١) ؛ لخبرين عاميين (٢) في الأوّل ، ظاهرهما الوقوع مع التراضي ، ولا شبهة في جواز دفع المثل معه مطلقا.

وعلى اعتبار القيمة مطلقاً أو على بعض الوجوه ، فهل المعتبر قيمة وقت التسليم ، أو وقت القرض ، أو وقت التصرف؟ فيه أقوال (٣).

قيل : ولا اعتبار لقيمة يوم المطالبة هنا قولاً واحداً ، إلاّ على القول بضمانه بالمثل ، فيتعذّر ، فيعتبر يوم المطالبة كالمثل ، على أصحّ الأقوال (٤).

( ويملك الشي‌ء ) المستقرض ( المقترض ) أي يملكه المقترض ( بالقبض ) لا بالتصرّف ، على الأظهر الأشهر ، بل عليه عامّة من تأخّر ، وفي ظاهر السرائر والتذكرة دعوى إجماعنا عليه (٥) ؛ لأنّ التصرّف فرع الملك فيمتنع كونه شرطاً فيه ، وإلاّ دار.

قيل : وفيه نظر ؛ لمنع تبعيّته للملك مطلقاً ، إذ يكفي فيه إذن المالك ، وهو هنا حاصل بالعقد ، بل بالإيجاب (٦).

ويضعّف أوّلاً : بأنّ الإذن إنّما حصل من المالك بأن يكون المقترض مالكاً ويكون عليه العوض ، لا مطلقاً ، كما في سائر المعاوضات ، فإنّها على‌

__________________

(١) التذكرة ٢ : ٥.

(٢) سنن البيهقي ٦ : ٢١.

(٣) قال بالأول المحقق في الشرائع ٢ : ١٨ ، وبالثاني المحقق الثاني في جامع المقاصد ٥ : ٢٤ ، وبالثالث الشهيد الثاني في المسالك ١ : ٢٢٠.

(٤) المسالك ١ : ٢٢٠.

(٥) السرائر ٢ : ٦٠ ، التذكرة ٢ : ٦.

(٦) المسالك ١ : ٢٢٠.