جواز تولّي الودعي القسمة ان كان مثليّا وقدر حق الغاصب معلوماً ؛ جمعاً بين الحقين. والقسمة هنا إجبارية ؛ للضرورة ، تنزيلاً للودعي منزلة المالك حيث قد تعلّق بضمانه ، وللحسبة.

ولو امتزج على وجه لا يعلم القدر أصلاً ففيه إشكال ، وحينئذٍ يتوجّه ما أطلقه الأصحاب إن لم يمكن مدافعة الغاصب على وجه يمكن معه الاطلاع على الحق.

ويحتمل عدم جواز الردّ مطلقاً مع إمكانه إلى أن يعترف الغاصب بقدر معيّن أو يقاسم ؛ لاستحالة ترجيح حقّه على حق المغصوب منه مع تعلّق الودعي بالحقين.

( وإذا ) اختلفا فادّعى الودعي التلف وأنكره المالك أو اتّفقا عليه ولكن ( ادّعى المالك التفريط فالقول قول المستودع مع يمينه ) بلا خلاف في الأخير إلاّ من حيث لزوم اليمين ، فيأتي فيه خلاف من أنكره في الأوّل ؛ لعموم دليله ، ولكن المشهور خلافه ، لعموم : « البيّنة على المدّعى ، واليمين على من أنكر » (١).

وعلى الأشهر الأظهر في الأوّل مطلقاً ، أطلق التلف أو ادّعاه بأمر خفيّ أو ظاهر ، بل عن التذكرة (٢) الإجماع عليه وعلى لزوم اليمين.

خلافاً للمبسوط (٣) في دعوى التلف بأمر ظاهر ، فلم يقبل قوله حينئذٍ إلاّ ببيّنة ؛ لإمكان إقامتها.

__________________

(١) علل الشرائع : ١٩٠ / ١ ، الاحتجاج : ٩٠ ، تفسير القمي ٢ : ١٥٥ ، الوسائل ٢٧ : ٢٩٣ أبواب كيفية الحكم ب ٢٥ ح ٣.

(٢) التذكرة ٢ : ٢٠٦.

(٣) المبسوط ٤ : ١٤١.