التالف من أموالهم من تعدّ أو تفريط ؛ لثبوت أمانته وعدم ضمانه للتالف إلاّ مع أحد الأمرين ، كما مرّ (١).

والاكتفاء في الضمان باحتمال أحدهما مدفوع بالأصل. وعموم : « على اليد ما أخذت حتى تؤدّي » (٢) مخصَّص بما دلّ على أمانته.

فالوجه ضرب الورثة مع الغرماء في التحاصّ ، وأخذهم جميع ما لمورّثهم مع العلم بعدم تلف شي‌ء منه ، ومع احتماله يتحاصّون معهم بنسبة مالهم.

ويمكن حمل كلام القائل عليه بتعميم الغرماء في كلامه للورثة بضرب من التغليب.

ولكن يشكل بتوقّف ذلك على معرفة مقدار مال الميت ومعلوميّة نسبته بالإضافة إلى أموالهم ، ولو جهل أشكل الحكم في ضربهم معهم في التحاصّ.

ثم كلّ ذا مع العلم ببقاء أموال المضاربة.

وأمّا مع الجهل به واحتمال تلفها يحكم بكون التركة ميراثاً ؛ عملاً بظاهر اليد.

ولكن مع ذلك هل يحكم بضمانه للمضاربة من حيث أصالة بقائه إلى أن يعلم تلفه بغير تفريط ، ولعموم : « على اليد ما أخذت حتى تؤدّي » أم لا ؛ لأصالة براءة الذمة وكونه أمانة غير مضمونة. وأصالة بقائه لا تقتضي ثبوته في ذمّته مع كونه أمانة؟ وجهان ، أجودهما الأخير ، يظهر وجهه مما مرّ عن قريب.

__________________

(١) في ص : ٣٥٥.

(٢) عوالي اللئلئ ٢ : ٣٤٥ / ١٠ ، وفي سنن البيهقي ٦ : ٩٠ ، ومستدرك الحاكم ٢ : ٤٧ ، ومسند أحمد ٥ : ٨ ، ١٣ ( حتى تؤديه ).