وكذا لو أسرها المشركون (١) ، ثم استعادها المسلمون

______________________________________________________

(١) جواز البيع في هذه الصورة موقوف على امور ثلاثة :

أحدها : أن يكون الآسر لها غير مولاها ، فلو كان مولاها لا يجوز بيعها ، لإطلاق أدلة المنع.

ثانيها : عدم العلم بكونها ملكا للمولى قبل القسمة ، إذ معه كذلك لا يجري عليها القسمة ، بل هي باقية على ملك مولاها ، ولا تقسّم بين المسلمين المقاتلين.

ثالثها : لزوم القسمة وعدم انتقاضها بثبوت كونها ملكا للمولى بعد القسمة ، وغرامة الإمام عليه‌السلام قيمتها للمقاتلة ، إذ بناء على انتقاضها بالعلم بسبق ملك

__________________

المستولد ، وكان مسترقّها غير مولاها ، فجواز بيعها حينئذ ممّا لا إشكال فيه ، لخروج هذه الصورة عن قاعدة المنع عن بيعها موضوعا. وإن كان مسترقها مولاها فجواز بيعها لا يخلو عن إشكال ، لإطلاق أدلة المنع ، فلا يجوز. ومن دعوى انصرافها عن هذه الصورة فيجوز هذا ما أفاده صاحب الكفاية قدس‌سره (١).

أقول : الظاهر جواز بيعها على كل حال. أمّا إذا كان المسترق غير المولى فظاهر. وأمّا إذا كان المولى فلأنّ المنع الذي هو حكم شرعي تابع لموضوعه ، وهو بقاء سيادة المولى ومالكيته عليها ، إذ عدم جواز نقلها حكم لسيدها المستولد لها فقط. فمع ارتفاع سيادته عنها يرتفع خطاب عدم الجواز عنه ، فلا موضوع حتى يكون موردا للإطلاق أو الاستصحاب. فجواز البيع للمستولد لها إذا كان هو المسترق لها لا يخلو من جودة كما ذهب إليه بعض ، وإن تنظّر فيه غير واحد كصاحب الجواهر قدس‌سره.

نعم ، بناء على عدم كون اللحوق مزيلا للملكية فلا ينبغي الإشكال في عدم جواز البيع لمستولدها ، إذ المفروض بقاؤها على ملكه ، فلا موجب لجواز بيعها.

وتفصيل المسألة موكول إلى محلّه.

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ص ١١٩.