بالاستيلاد (١) اللاحق ، بعد تعارض أدلّة حكم الرّهن وأدلة المنع عن بيع أمّ الولد في دين غير ثمنها (٢).

خلافا (٣) للمحكي عن الشرائع والتحرير ، فالمنع مطلقا (٤).

وعن الشهيد (٥) في بعض تحقيقاته : الفرق بين وقوع الوطء بإذن المرتهن ،

______________________________________________________

توضيحه : أنّ إطلاق دليل الرهن يقتضي جواز بيع العين المرهونة سواء أكانت أمّ ولد أم لا ، ودليل الاستيلاد يقتضي عدم جواز بيعها ـ إلّا في ثمن رقبتها ـ سواء أكانت مرهونة أم لا. ففي المجمع ـ وهو أمّ الولد المرهونة ـ يتعارض الدليلان ، وبعد التساقط يرجع إلى استصحاب حكم الرهن أعني به جواز البيع ، هذا.

(١) متعلق بالبطلان.

(٢) استثناء خصوص «بيعها في ثمنها» إنّما هو لوروده في بعض أدلة منع بيع امهات الأولاد كصحيحة عمر بن يزيد وروايته المتقدمتين في (ص ٢٩٩ ـ ٣٠١) وأمّا سائر مواضع جواز بيعها فتستفاد من المخصص أو المقيد المنفصلين.

(٣) عدل لقوله : «فإنّ المحكي عن الشيخ ... جواز بيعها». وهذا إشارة إلى القول الثاني ، اختاره المحقق والعلّامة في التحرير ، ففي الشرائع : «ولو وطأ الراهن فأحبلها ، صارت أمّ ولده ، ولا يبطل رهنها. وهل تباع؟ قيل : لا مام دام الولد حيّا.

وقيل : نعم ، لأنّ حق المرتهن أسبق. والأوّل أشبه» (١). ووجه المنع تقديم حق الاستيلاد تغليبا لجانب الحرية.

(٤) المقصود بالإطلاق ما يقابل تفصيل الشهيد قدس‌سره بين كون الوطء بإذن المرتهن فيمنع من يبعها ، وبين كونه بدون إذنه ، فيجوز بيعها.

(٥) معطوف على «عن الشرائع» أي : وخلافا للمحكي عن الشهيد. وهذا إشارة إلى القول الثالث في المسألة ، ووجه الفرق : أنه مع إذن المرتهن يسقط حقه

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ٨٢ وقريب منه في الاستيلاد ، ج ٣ ، ص ١٣٨.