مع كونها (١) ملكا للمشتري ، ولعلّه (٢) لاقتضاء الخيار ذلك ، فلا يبطله الاستيلاد.

خلافا للعلّامة (٣) وولده (١) ، والمحقق والشهيد الثانيين (٢) ، وغيرهم (٣) ، فحكموا بأنّه إذا فسخ رجع بقيمة أمّ الولد. ولعلّه (٤) لصيرورتها بمنزلة التالف.

______________________________________________________

الفسخ عود الأمة إلى ملكه وإن صارت أمّ ولد للمشتري.

قال في السرائر : «والذي يقتضيه اصول مذهبنا : أن المشتري لا يلزمه قيمة الولد ، ولا عشر قيمة الجارية بحال ، سواء فسخ البائع البيع أم لم يفسخ ...» (٤).

(١) أي : كانت ملكا له قبل الاسترداد ، وإلّا فالفسخ يحصل بكلّ من القول والفعل كما هو واضح.

(٢) أي : ولعلّ جواز إعادتها في ملك البائع لاقتضاء حق الخيار السابق على حق الاستيلاد ، فلا يبطل السابق باللاحق.

(٣) قال قدس‌سره في القواعد : «ليس للمشتري الوطء في مدة الخيار المشترك أو المختص بالبائع على إشكال. فإن فعل لم يحدّ ، والولد حرّ ولا قيمة عليه. فإن فسخ البائع رجع بقيمة الامّ خاصة ، وتصير أمّ ولد» (٥).

(٤) أي : ولعلّ حكمهم بالرجوع إلى القيمة ـ لو فسخ البائع ـ لأجل أنّ الاستيلاد يجعل الجارية بمنزلة التالف ، فكما أن تلف المبيع الخياري مانع عقلي عن ردّه إلى البائع لو فسخ البيع ، ويتعيّن ردّ البدل إلى ذي الخيار ، فكذا الاستيلاد الموجب لتشبثها بالحرية مانع شرعي عن ردها إلى البائع. ومقتضى الجمع بين حقّ الخيار وحقّ الجارية هو الانتقال إلى البدل ، وهو هنا القيمة.

فإن قلت : الرجوع إلى القيمة مناف لما يقتضيه الفسخ ، من جعل العقد السابق

__________________

(١) إيضاح الفوائد ، ج ١ ، ص ٤٨٩.

(٢) جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٣١٣ ؛ مسالك الأفهام ، ج ٣ ، ص ٢٠٦ ؛ الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٤٦٥.

(٣) كابن فهد والصيمري على ما في المقابس ، ص ٨٥.

(٤) السرائر ، ج ٢ ، ص ٢٤٧ و ٢٤٨.

(٥) قواعد الأحكام ، ج ٢ ، ص ٧١.