الظاهر من تعليل الشيخ (١) (*). ولا يخلو عن تأمّل (٢).

______________________________________________________

عند الحلي هو انتفاء مطلق المنفعة ، لا خصوص ما شرطه الواقف.

(١) غرض صاحب المقابس من تعليل الشيخ هو قوله : «لأنّ الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل» فانه كالصريح في دوران البيع منعا وجوزا مدار ما سبّله الواقف من منفعة وجودا وعدما ، وأنّه لا عبرة بوجود منفعة اخرى ، قال في المقابس : «ويمكن بناء الخلاف على رعاية المنفعة المعدّ ذلك الوقف لها ، وعدمها ، فالشيخ على الأوّل ، والحلّي على الثاني. وهذا هو الظاهر من التعليل كما لا يخفى» (١).

(٢) لعلّ وجه التأمل عدم مساعدة كلامهما على هذا التوجيه ، أمّا الشيخ قدس‌سره فلأنه علّل أوّلا جواز البيع بقوله : «لأنّه لا يمكن الانتفاع بها إلّا على هذا الوجه» ومعناه حصر المنفعة ـ بقول مطلق ـ في البيع ، لا نفي المنفعة المعدّ لها الوقف. ثم علّل هذا الحصر بقوله : «لأنّ الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل» وليست هذه الجملة تعليلا لأصل جواز البيع حتى يقال بأنّ مناط الجواز بنظر الشيخ انتفاء المنفعة المقصودة للواقف.

__________________

(*) لكن تعليل الجواز في المبسوط يأبى احتمال إرادة مطلق الانتفاع ، فلاحظ قوله : «إذا قطعت نخلة من أرض الوقف ، أو انكسرت ، جاز بيعها لأرباب الوقف ، لأنّه تعذّر الانتفاع بها على هذا الوجه الذي شرطه ، وهو أخذ ثمرتها». وهذا هو مفاد عبارة الخلاف «لأنّ الوجه الذي شرطه الواقف قد بطل».

وعليه فليس ما أفاده المحقق الشوشتري قدس‌سره بعيدا عن التعليل. ويعود النزاع بينه وبين الحلّى معنويّا ، كما يظهر أيضا من الفقيهين السيد العاملى وصاحب الجواهر قدس‌سره ، فلاحظ (٢).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٦٢.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٩ ، ص ٩٢ ؛ جواهر الكلام ، ج ٢٨ ، ص ١١٠.