.................................................................................................

______________________________________________________

وعليه فيقال في تقديم قاعدة حقّ الإسلام على حق الاستيلاد : إنّ نفي السبيل ووجوب البيع يكون باقتضاء شرافة الإسلام وحرمة الإيمان. وهذا من قبيل حقّ الله سبحانه وتعالى ، كما حكي عن الشهيد قدس‌سره الميل إليه وعن الشهيد الثاني القطع به. ومن المعلوم أنّ ما كان كذلك لا معنى لتخصيصه ببعض الأفراد ، ولا لتقييده بحال دون حال. ومع الإباء عن التخصيص والتقييد يتقوّى ظهور هذا العام أو المطلق ، فيكون أظهر في العموم والشمول لمادة الاجتماع من العام الآخر أعني به منع بيع أمّهات الأولاد (*).

الوجه الثاني : حكومة قاعدة نفي السبيل على جلّ الأحكام الأوّلية ، وكونها من مبطلات العقود ، «كعدم صحة وصايته على مال مسلم أو على مولّى عليه محكوم بإسلامه حتى بالاشتراك مع وليّ مسلم ، وفسخ النكاح لو أسلمت زوجته ولم يسلم هو في العدّة» كما في العناوين (١).

وحيث كان منع بيع أمّ الولد ـ رعاية لحقّها ـ موجبا لثبوت السبيل لمولاها الكافر عليها ، لزم بيعها تقديما لقاعدة نفي السبيل.

الوجه الثالث : النبوي المنجبر بعمل المشهور الدال على عدم علوّ الكافر على المسلم ، وهو يقتضي تقديم حق الإسلام على حق الاستيلاد عند التزاحم ، فتباع أمّ الولد على الكافر قهرا.

__________________

(*) لكن فيه : أنّه وإن كان يشهد بتقديم حق الإسلام ، لكنه لا اعتبار به ، لعدم لكونه دليلا تعبديا ، بل هو أمر اعتباري لا عبرة به كما لا يخفى.

وأمّا قاعدة نفي السبيل وكذا قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم ـ على ما روى ـ : «الإسلام يعلو ولا يعلى عليه» فلا يقتضيان بيعها عليه ، لعدم منافاتهما لإضافة الملكية ، إذ لو كانا منافيين لها لكانا مقتضيين لخروجها عن ملكيتها له. نعم ينافيان سلطنة الكافر عليها.

__________________

(١) العناوين ، ج ٢ ، ص ٣٥١.