كوقوع (١) العتق ، لأنّه (٢) الذي يبطل به حقّ الاسترقاق ، دون وقوعه مراعى بافتكاكه عن القتل والاسترقاق.

وكيف كان (٣) ، فالظاهر من عبارة الخلاف الاستناد في عدم الصحة إلى عدم الملك ، وهو (٤) ممنوع ، لأصالة بقاء ملكه ،

______________________________________________________

المجني عليه ـ في أن المبطل للحق هو اللزوم ، وحيث إنّ العتق لا يقع موقوفا ومراعى فيلغو من أصله. وهذا بخلاف البيع ، لإمكان وقوعه مراعى بالافتكاك عن حقّ المجني عليه ، فلا مانع من صحته متزلزلا.

وعليه فنسبة فساد البيع إلى المحقق قدس‌سره لا تخلو من خفاء.

(١) أي : كوقوع العتق لازما أو باطلا ، وليس بينهما متوسط ، وهو العتق المراعى بالافتكاك أو الإجازة.

(٢) أي : لأن وقوع البيع لازما يبطل حق الاسترقاق وإن لم يبطل حق القصاص.

(٣) يعني : سواء أكان مقصود المحقق من عدم صحة بيع العبد الجاني بطلانه رأسا كما استظهره صاحب المقابس ، أو صحته مراعى بالافتكاك كما احتمله المصنف ، فالظاهر أن منشأ البطلان عند شيخ الطائفة هو عدم كون السيد مالكا للعبد الجاني متعمدا ، لقوله تارة : «لأنّه قد باع منه ما لا يملكه» واخرى : «ينتقل ملكه إلى المجني عليه» ، ومن المعلوم اشتراط البيع بالملك.

(٤) أي : وعدم الملك ممنوع ، ومقصود المصنف الخدشة في دعوى الشيخ بوجهين :

أحدهما : استصحاب ملكية العبد ، للشك في ارتفاعها بالجناية العمدية ، فتستصحب الملكية.

وثانيهما : ظهور لفظ «الاسترقاق» في النصوص في بقائه على ملك سيّده بعد الجناية ليسترقّه المجني عليه أو وليّه ، إذ لو انتقل العبد إليه بمجرد الجناية لم يبق