.................................................................................................

__________________

حينئذ ملزمة لهذا العقد ، والقول ببطلانه وعدم نفوذ إجازة المالك فيه شطط من الكلام. فلو كان الفضول كالوكيل المفوّض لم يكن محيص عن بطلان العقد ، لأنّ الإجازة لا تؤثّر إلّا في العقد الجامع للشرائط إلّا رضا المالك.

وبالجملة : فالظاهر عدم اعتبار شروط العوضين في العاقد الفضول ، فالقدرة على التسليم كمعلومية العوضين من الشروط المعتبرة في من له العقد ، سواء أكان مالكا للعين أم مالكا لزمام أمر البيع كالولي ، وليست معتبرة في العاقد الفضولي.

نعم لو كان العوض ممّا لا يجوز لمالكه بيعه ، كما إذا كان أمّ ولد ، لم يجز بيعه للفضولي أيضا ، فلا بدّ من عدم وقوع بيع الفضول على ما لا يجوز بيعه للمالك.

فتلخّص : أن شرائط الإنشاء والمنشئ معتبرة في الفضول ، لتقوم العقد عرفا وشرعا بها. وأمّا شروط العوضين فالمتيقن من أدلتها اعتبارها في المالك للعين ، أو مالك زمام البيع كوليّ القاصر ، والوكيل المفوّض ، لأنّ موضوع تلك الشروط في الأدلة خصوص المتبايعين ، وصدق البائع على الفضول غير معلوم ، فموضوعيته لتلك الأدلة مشكوك فيها ، والتمسك بها لإثبات شروط العوضين له تشبث بالعام في الشبهة المصداقية ، وهو غير وجيه. ومع الشك في شمول أدلة العوضين للفضول فأصالة عدم الشرطية محكّمة ، فتلك الشرائط معتبرة في المالك.

ويمكن أن يكون الضابط في شرائط الإنشاء منع الخالق تعالى عن المعاملة ، كبيع أمّ الولد ونحوه ، بحيث لا يصحّ بيعه من الأصيل أيضا ، لكون المعاملة عصيانا له سبحانه وتعالى. فإن كان المانع كذلك لم يمكن الإنشاء لا من الأصيل ولا من الفضول.

ويستفاد هذا الضابط ممّا ورد في نكاح العبد بدون إذن سيّده من التعليل لصحة النكاح «بأنّه لم يعص الله وإنّما عصى سيّده» ومعصية السيد تجبر برضاه.

ولعلّ من هذا القبيل بيع المصحف والعبد المسلم من الكافر ، ولذا لا يجوز للأصيل أيضا بيعهما. فإذا باعهما الفضولي لم يصحّ بيعه ، وليس للمالك إجازته ، لأنّ العقد في نفسه باطل ، كنكاح المحارم ، والتزويج بأخت الزوجة قبل تطليقها. وليس قابلا للإجازة حتى بناء على ناقلية الإجازة كما لا يخفى. فلو أسلم المشتري الكافر فلا بدّ من تجديد العقد ، ولا تكفي الإجازة.