هذا الإشكال (١) إلى صحّة عقد الفضوليّ مع علم المشتري بالغصب.

والمحكيّ عن الإيضاح : ابتناء وجه بطلان جواز تتبّع العقود للمالك مع علم المشتري (٢) على (٣) كون الإجازة ناقلة ،

______________________________________________________

ثم قال المحقق الكركي قدس‌سره : «والأصح عدم الفرق بين علمه بالغصب وعدمه ، لأنّ المعتمد أنّ للمشتري استعادة الثمن مع بقاء عينه ، لعدم خروجه عن ملكه إلى الغاصب ، لعدم المقتضي .. إلخ» (١).

وهذه العبارة ظاهرة بل صريحة في الحكم بصحة بيع الفضولي في فرض علم المشتري بالغصب. ولم يظهر لنا مراد المصنف من اقتصار المحقق الثاني على بيان سراية إشكال تتبع العقود إلى مطلق علم المشتري بالغصب. وهو أعلم بما قال.

وهذه المسامحة موجودة في مفتاح الكرامة أيضا ، لقوله : «وجعل الإشكال في جامع المقاصد في صحة البيع ، وذكر في توجيهه نحو ما ذكره الشهيد» (٢).

(١) وهو : أنّه كيف يتصوّر نفوذ إجازة مالك المبيع المغصوب مع علم المشتري بغصبيّته؟ الموجب لعدم دخول الثمن في ملك مالك المبيع.

(٢) بكون البائع الفضول غاصبا للمبيع. محصّل ما أفاده في عبارته المحكية في المتن هو : أنّ عدم جواز تتبع العقود لمالك المبيع المغصوب ـ مع علم المشتري بغصبيته ـ مبنيّ على مذهب القائلين بناقلية الإجازة ، إذ مع كاشفيتها تكون ملكية الثمن لمالك المبيع قبل تسليط المشتري البائع الغاصب على الثمن ، لصيرورة الثمن ملكا لمالك المبيع حين العقد الذي أنشأه العاقد الفضولي. وهذا يشعر بتسليمه كون التسليط مملّكا للثمن للغاصب ، فله الإجازة ، لتحقق المعاوضة التي يتقوم بها البيع ، فلا يلزم أن يكون البيع بلا ثمن.

بخلاف البناء على ناقلية الإجازة ، فإنّ التسليط على الثمن يكون قبل الإجازة ، فيملكه البائع الغاصب قبل الإجازة ، فيصير البيع بلا ثمن ، وهو غير صالح للإجازة.

وبالجملة : فمنشأ الإشكال في جواز تتبع العقود للمالك وعدمه هو الإشكال في كاشفية الإجازة وناقليتها.

(٣) متعلق ب «ابتناء» وهو خبر قوله : «والمحكيّ».

__________________

(١) جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٧١.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٤ ، ص ١٩٢.