في التضمين الحقيقي بماله (١).
قلت (٢) : الضمان كون الشيء في عهدة الضامن وخسارته (٣) عليه ، وإذا كان المضمون (٤) به ملكا لغير الضامن واقعا
______________________________________________________
بمقابل الثمن من مال البائع ، لأنّ هذا البناء في مقام تطبيق مال البائع على المثمن المغصوب ، وهو لا يقدح في أصل تضمين البائع بماله الواقعي.
فتلخّص مما ذكر في «إن قلت» : أنّ المشتري العالم بفضولية البائع يرجع إلى البائع ببدل الثمن الذي تلف عنده ، كرجوع المشتري إلى البائع بالثمن في ظهور ملكية المبيع لغير البائع ، لاشتراك كليهما في عدم كون البائع مالكا للمبيع واقعا. فالتضمين هناك وهنا حقيقي ، واعتقاد كون المثمن للبائع ـ مع عدم كونه ملكا له واقعا ـ غير قادح في التضمين الذي هو عين المعاوضة.
(١) أي : بمال البائع.
(٢) هذا جواب الاشكال المذكور بصورة «ان قلت». والغرض من هذا الجواب نفي الضمان الذي أثبته المستشكل ، وإثبات الفرق بين ما نحن فيه ـ وهو صورة العلم بالغصب ـ وصورة الجهل به كما في صورة كون المبيع ملكا للغير ، وعدم صحة بناء المتعاقدين على ملكية المبيع للبائع الغاصب.
توضيحه : أنّه في صورة علم المشتري بغاصبيّة البائع يكون التضمين بالعوض بالنسبة إلى البائع الفضول ادّعائيا ، وبالنسبة إلى مالك المبيع حقيقيا ، ولذا ينتقل الثمن إلى المالك بمجرّد إجازته عوضا عن المبيع. هذا في صورة علم المشتري بكون البائع غاصبا.
وأمّا في صورة جهل المشتري بكون المبيع لغير البائع يكون الضمان لعموم قاعدة اليد ، لعدم رضا المشتري بتصرف البائع في الثمن مجّانا وبلا عوض ، لا للإقدام والتضمين كصورة العلم حتى يقال : بعدم الضمان للتسليط المجّاني.
وكذا الحال في ثبوت ضمان البائع في سائر موارد علم المشتري بفساد البيع ، لا من جهة علمه بعدم مالكية البائع ، لأنّ التضمين ـ وهو خروج المبيع من كيس البائع ـ حقيقي ، لكنه ليس صحيحا شرعا ، فيثبت ضمان اليد.
(٣) معطوف على «الشيء» أي : أنّ الضمان هو كون خسارة الشيء على الضامن.
(٤) وهو المبيع ، ولعلّ الأولى إبدال الواو بالفاء ، بأن يقال : «فإذا كان».