ولكن (١) إطلاق قولهم : «إنّ كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» يقتضي الضمان فيما نحن فيه (٢) وشبهه (٣) ، نظرا (٤) إلى أنّ البيع الصحيح يقتضي الضمان ، ففاسده كذلك.

إلّا (٥) أن يفسّر بما أبطلناه

______________________________________________________

(١) هذا استدراك على ما تقدم في (ص ٤٨٢) من قوله : «وأمّا لو كان تالفا فالمعروف عدم رجوع المشتري .. إلخ» ، وهذا عدول عما أفاده من عدم الضمان فيما نحن فيه ـ وهو علم المشتري بغاصبية البائع ـ إلى القول بالضمان فيه استنادا إلى إطلاق القضية المعروفة ، وهي «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» فإنّ إطلاق الفاسد يقتضي الضمان في بيع الغاصب مع علم المشتري بالغصبيّة.

(٢) وهو علم المشتري بغاصبيّة البائع. وقوله : «يقتضي» خبر «إطلاق».

(٣) والمراد بشبهه بيع ما ليس قابلا للملكيّة ، كبيع الخمر والخنزير والحرّ مع علم المشتري بعدم قابليّتها للملكيّة.

(٤) هذا تقريب الاستدلال بالقضيّة المذكورة ، وهو : أنّ للبيع صحيحا وفاسدا ، وصحيحه يقتضي الضمان ، وكذا فاسده ، فبيع المغصوب مع علم المشتري بالغصبية فاسد ، فيقتضي الضمان.

(٥) هذا عدول عن الضمان ـ الذي أثبته بقاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» فيما نحن فيه ، وهو علم المشتري بغاصبية البائع ـ إلى ما أفاده سابقا من عدم الضمان ، وأراد إثبات عدم الضمان بنفس هذه القاعدة ، بناء على تفسيرها بعقد واحد شخصي إذا فرض تارة صحيحا ، واخرى فاسدا ، فصحيحة لا يضمن وكذا فاسده. فإذا فرض تارة صحة البيع بلا ثمن ، واخرى فساده ، فلا ضمان في صحّته ، وكذا في فاسده.

وقد تقدّم في بحث المقبوض بالبيع الفاسد نقل هذا الاحتمال عن صاحب الجواهر قدس‌سره. ومبناه جعل العموم في «كل عقد» بلحاظ الأفراد الخارجية ، لا أنواع العقود ، ولا أصناف كل واحد منها ، فراجع تفصيل الكلام هناك (١).

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٣ ، ص ٩١ ـ ٩٥.