في الفرد الفاسد منه (١) ، فيختصّ موردها (٢) بما إذا كان للعقد فردان فعليّان ، لا الفرد الواحد المفروض تارة صحيحا واخرى فاسدا.

نعم (٣) يمكن تطبيق المعنى

______________________________________________________

ظاهر في الاتصاف الفعلي بالضمان.

(١) هذا الضمير وضمير «منه» المذكور قبله راجعان إلى «عقد».

(٢) يعني : يختص مورد قضية «كل عقد يضمن بصحيحه» بالعقد الذي له فردان فعليّان ثبت الضمان شرعا في صحيحهما وفاسدهما ، لا الفرد الواحد الشخصي الذي. يفرض تارة صحيحا ، واخرى فاسدا كما هو المعنى الذي أبطلناه سابقا.

(٣) استدراك على الاستدلال على نفي الضمان بقضية «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» بناء على تفسيرها الباطل ، وهو إرادة فرض الصحة والفساد في عقد واحد شخصي.

وحاصل الاستدراك : أنّه يمكن الاستدلال على عدم الضمان فيما نحن فيه ـ وهو بيع الغاصب مع علم المشتري بغاصبية البائع ـ بقاعدة «ما يضمن بصحيحه» بالمعنى الذي اختاره المصنّف قدس‌سره في (ص ٥٠٣) بقوله : «فإن معناه : أنّ كل عقد تحقق الضمان في الفرد الصحيح منه يثبت الضمان في الفرد الفاسد منه» بأن يقال : إنّ المراد بالعقد في قاعدة «كلّ عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» ليس خصوص النوع المتعارف كالبيع والصلح من أنواع العقود ، كما كان ذلك ظاهر المعنى المختار ، بل المراد ما هو أعم من ذلك.

يعني : أنّ المقصود بالعقد هو العقد المملّك للأموال ممّا يكون له فردان صحيح كالبيع غير الربوي ، وفاسد كالبيع الربوي ، سواء أكان من النوع المتعارف كالبيع الذي هو مبادلة مال بمال ، والهبة غير المعاوضة التي هي من التمليك المجاني ، أم كان من النوع غير المتعارف كالبيع بلا ثمن والإجارة بلا اجرة ، وكتسليط المشتري البائع الفضول على الثمن. بلا عوض من مال البائع.

ففي التمليك المعاوضي يكون الضمان في صحيحه وفاسده ، وفي التمليك غير المعاوضي أيضا صحيح كالهبة غير المعوّضة ، وفاسد كتسليط المشتري الغاصب على الثمن بدون عوض من ماله ، وكالإجارة بلا اجرة والبيع بلا ثمن. وفي صحيح هذا العقد غير المعاوضي ـ كالهبة غير المعوضة ـ لا ضمان ، وكذا في فاسده ، كبيع الغاصب بدون عوض من ماله.