الغصب ، بناء على تفسير المسالك (١). وفيه (٢) تأمّل.

ثم إنّ ممّا ذكرنا في حكم هذا القسم (٣) يظهر حكم ما يغرمه في مقابل العين من

______________________________________________________

(١) لا بناء على تفسير الجواهر ، وقد تقدم وجه هذا البناء.

(٢) يحتمل رجوع الضمير إلى ما احتمله الشهيد الثاني قدس‌سره من كون حرّية الولد من المنافع الراجعة إلى المشتري ، فيكون وجه التأمل فيه : أنّ المقصود بالنفع هي المنافع المعدودة أموالا عرفا كسكنى الدار والكسب في الدّكان وركوب الدابة وثمرات الأشجار. وعليه تكون عبارة الشرائع أجنبية عمّا نحن فيه من ضمان بدل المنفعة المستوفاة.

وربما يشهد له كلام المصنف في بحث المقبوض بالبيع الفاسد من «أنّ الولد وإن كان نماء للأمة ، لكن المشتري لم يستوفه» وتقدّم بعض الكلام هناك ، فراجع (١).

وعليه فضمان قيمة الولد تعبّد ، وليس لأجل ضمان منفعة المبيع فضولا.

ويحتمل رجوع ضمير «فيه» إلى ما احتمله صاحب الجواهر من «تعيّن رجوع المالك ابتداء على البائع الغارّ» ووجه التأمل حينئذ : أنّ مورد قاعدة الغرور ضمان المغرور للمالك ، لاستناد التلف إليه ، ثم رجوعه على الغارّ ، وليس هذا من التسبيب في الفعل حتى يكون الضمان على السبب دون المباشر.

(٣) وهو القسم الثاني من الغرامات التي يصل في مقابلها نفع إلى المشتري ، فإنّه يظهر من حكم هذا القسم الثاني ـ الذي مستنده قاعدة الغرور ـ حكم ما يغرمه المشتري من دون حصول نفع له في مقابل ما يغرمه ، كزيادة قيمة عين المبيع على الثمن المعيّن حين عقد الفضول ، كما إذا كان الثمن المسمّى عشرة دراهم ، وكانت قيمة المبيع السوقية حال العقد عشرين درهما ، وتلف المبيع ، فأخذ المالك من المشتري عشرين درهما ، فهل يرجع المشتري بتمام العشرين على البائع أم بخصوص العشرة التي سلّمها المشتري إليه؟

والكلام في حكم زيادة القيمة على الثمن عند تلف المبيع يقع في مقامين : أحدهما : تلف المبيع بتمامه ، وثانيهما : في تلف بعض أجزائه. والكلام فعلا في المقام الأوّل ، وإن لم يكن فرق في حكم التلف بين الكل والجزء.

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٣ ، ص ٥٠.