للذمّة قبل فوات المتدارك (١) [قبل حصول التدارك] (*) وليس (٢) من قبيل العوض لما في ذمّة الأوّل.

فحال الأوّل مع الثاني كحال الضامن مع المضمون عنه في أنّه (٣) لا يستحقّ

______________________________________________________

(١) كذا في نسختنا ، وبعض النسخ ، وفي بعضها «قبل حصول التدارك» وهو أولى.

(٢) أي : وليس ما يدفعه اللّاحق إلى السابق عوضا عمّا في ذمة السابق ، بل هو غرامة ، وهي تتوقف على أن يدفع السابق بدل العين التالفة إلى المالك.

(٣) يعني : في أنّ الضامن لا يستحقّ الأخذ من المضمون عنه إلّا بعد أداء الدّين إلى المضمون له ، كما هو كذلك في الضمان العقدي.

__________________

(*) لا يخفى أنّ قوله : «فلا اشتغال للذمة قبل حصول التدارك» ينافي بدوا ما تقدم في أوّل كلام المصنف قدس‌سره من قوله : «فإذا فرض أيد متعددة يكون العين الواحدة في عهدة كلّ من الأيادي» وجه التنافي : دلالة كلامه السابق على حصول الضمان بمجرّد وضع اليد على مال الغير. والالتزام بالضمان ينافي عدم اشتغال ذمة اللّاحق بالبدل قبل أداء السابق الغرامة إلى المالك ، إذ معناه كون الضمان الفعلي على ذمّة السابق خاصة ، ويتوقف ضمان اللّاحق فعلا على دفع السابق الغرامة إلى المالك.

لكن الظاهر عدم التنافي بين الكلامين ، لما أفاده المحقق الأصفهاني قدس‌سره من : أنّ اليد وإن اقتضت الضمان ، إلّا أنّ ضمان اللّاحق للبدل لمّا كان معنونا بعنوان التدارك ، فلا محالة يكون له مرحلتان :

إحداهما : مرحلة اشتغال ذمة الأوّل للمالك ببدل العين ، وتداركه بقيام ما في ذمة الثاني ـ مقام ما ملكه المالك في ذمة السابق ـ بعنوان كونه بدلا عنه.

ثانيتهما : مرحلة التدارك الخارجي ، بأن يدفع السابق مثل العين التالفة بيد الثاني أو قيمتها إلى المالك ، حتى يتداركه الثاني بالبدل الذي يدفعه إلى السابق.

فالسّرّ في عدم جواز مطالبة السابق من اللّاحق البدل قبل إيصال بدل العين إلى المالك هو تعنون ما يدفعه الثاني بعنوان الغرامة والتدارك ، وعدم كونه كسائر ما يملكه الإنسان في ذمة الغير بلا وصف ولون. هذا (١).

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ١٩٧.