.................................................................................................

__________________

والالتزام بأخذ شي‌ء مع البدل ، كالقرض الذي هو تمليك بالضمان.

وأمّا ما أفاده من كونه مخالفا للغة ، ففيه : أنّ في المصباح : «ضمنت المال وبه ضمانا فأنا ضامن وضمين التزمته» (١). وفي الصحاح : «ضمنت الشي‌ء ضمانا كفلت به فأنا ضامن وضمين» (٢) فإنّ التعهد بشي‌ء في ذمته هو الموافق لمعناه اللغوي.

فما أفاده المحقق الأصفهاني قدس‌سره ـ من معنى الضمان ـ ليس مخالفا لمعناه اللغوي ، كما ليس مخالفا لمعناه العرفي.

وأمّا ما أفاده بقوله : «بأنّ كل عهدة ليست ضمانا» فإن أريد به عدم صدق الضمان اللغوي عليه ، ففيه ما عرفت من صدقه على مطلق التعهد والالتزام. وإن أريد به عدم صدق معناه العرفي على كلّ تعهّد ، ففيه : ـ مضافا الى رجوعه إلى الإشكال الأوّل ، وهو مخالفة الضمان بهذا المعنى للضمان العرفي ، وعدم كونه اشكالا على حدة ـ أنّه وإن كان صحيحا ، لكن المقام ـ أعنى به ضمان المقبوض بالعقد الفاسد ـ مما يصدق عليه الضمان العرفي.

نعم الإنصاف أنّ الضمان العرفي لا يصدق على العقد الصحيح المعاوضي ، إذ لا يصدق الضمان على الثمن والمثمن ، ولا الضامن على كلّ من المشتري والبائع بالنسبة إلى ما انتقل عنه. فما أفاده المحقق المتقدّم لا يكون جامعا بين العقد الصحيح والفاسد حتّى لا يلزم التفكيك في معنى الضمان بين الجملتين.

ولعلّ الأولى أن يقال : إنّ الضمان عبارة عن كون مال الغير في العهدة ، فيجب دفع عينه مع وجوده ، وبدله مع تلفه حتى يخرج عن عهدته. وهذا ما يساعده العرف واللغة. وليس معناه لزوم التدارك بالعوض الواقعي حتّى يغاير الضمان في العقد الفاسد الضمان

__________________

(١) المصباح المنير ، ص ٣٦٤.

(٢) صحاح اللغة ، ج ٦ ، ص ٢١٥٥.