ولا متخصّصة (١).

______________________________________________________

(١) هذا إشارة إلى ردّ أوّل الوجهين المتقدمين عن صاحب الجواهر قدس‌سره الذي كان حاصله خروج العين المستأجرة موضوعا عن قاعدة «ما لا يضمن» فتشملها القواعد الأخر كقاعدة اليد الموجبة للضمان.

ومحصّل مناقشة المصنّف قدس‌سره فيه هو : اندراج العين المستأجرة في قاعدة «ما لا يضمن» وعدم خروجها عنها تخصّصا كعدم خروجها عنها تخصيصا.

والوجه في بطلان التخصّص المزبور : أنّ المعوّض في إجارة الأعيان ـ كالدار ـ وإن كان هو المنفعة ، إلّا أنّ الوفاء بالعقد يقتضي تسليم العين للمستأجر كي ينتفع بها ، فالعقد يتضمّن شرطا ارتكازيّا متعارفا ، وهو جعل العين أمانة بيد المستأجر. وحيث كان التسليط مالكيّا ومبتنيا على الأمانة كان خارجا عن قاعدة اليد ومندرجا في «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» لما تقرّر عندهم من انتفاء الضمان في موارد الاستيمان.

فإن قلت : يختص كون العين أمانة مالكيّة وشرعيّة ـ بيد المستأجر ـ بصحّة عقد الإجارة ، وأمّا مع فسادها فلا ، إذ لا يستحقّها المستأجر حتى تكون أمانة عنده.

قلت : لا فرق في قصد الاستيمان بين صحة الإجارة وفسادها ، فإنّ المالك يرى نفسه ملزما بالوفاء بالشرط الضمني الارتكازي ، فيجعل العين أمانة بيد المستأجر ، ويكون اعتقاد صحة العقد داعيا له إلى تسليم العين. فلو كانت الإجارة فاسدة لم تقدح في قصد المالك ، وإنّما يلزم تخلّف داعيه إلى التسليم. وقد تقرر عندهم عدم العبرة بتخلّف الدواعي ، كما إذا قدّم المضيف طعاما لضيفه معتقدا بأنّه عالم ، فتبيّن كونه جاهلا ، فلا ريب في جواز الأكل ، لأنّه من قبيل تخلّف الداعي.

وقد تحصّل : أنّ العين المستأجرة ـ فاسدة ـ غير مضمونة على المستأجر لو تلفت بيده ، لشمول قاعدة «ما لا يضمن» لها ، ولا مخصّص لها في البين ، كما عرفت. فالأقوى وفاقا للمحقق الكركي عدم الضمان ، لكن للقاعدة ، لا للأصل العملي.

هذا كله في التخلّص عن النقض الأوّل من النقوض الواردة على القاعدة.