وإن أريد استقرارها (١) عليه بمجرّد الارتفاع مراعى بالتلف ، فهو (٢) وإن لم يخالف الاتّفاق ، إلّا أنّه (٣) مخالف لأصالة البراءة من غير دليل شاغل (٤) عدا ما حكاه في الرياض (١) عن خاله العلّامة قدّس الله تعالى روحهما من قاعدة نفي الضرر الحاصل (٥) على المالك.

وفيه (٦) نظر ، كما اعترف به بعض من تأخّر.

______________________________________________________

(١) أي : استقرار القيمة المرتفعة على الضامن لمجرّد الارتفاع ، لكنّها منوطة بالشرط المتأخّر ، وهو التلف في زمان تنزّل القيمة.

(٢) أي : فاستقرار القيمة العليا وإن لم يخالف الاتّفاق ـ إذ معقد الاتّفاق على عدم ضمان ارتفاع القيمة إنّما هو مع ردّ العين ، وأمّا مع التلف فلا اتفاق على عدم ضمانه ـ إلّا أنّ وجوب أعلى القيم مخالف لأصالة البراءة.

إلّا أن يقال ـ كما عن الوحيد البهبهاني قدس‌سره ـ بجريان قاعدة نفي الضرر عن المالك ، الحاكمة على أصل البراءة.

(٣) أي : أنّ استقرار ارتفاع القيمة مخالف لأصالة البراءة المقتضية لعدم اشتغال الذّمّة بالقيمة العليا.

(٤) أي : شاغل لذمّة الضّامن.

(٥) صفة للضرر ، ووجه تضرّر المالك هو عدم تمكّنه من العين في زمان ارتفاع قيمتها ، ومن المعلوم أنّ الضرر منفيّ في الشريعة.

(٦) أي : وفي كون نفي الضرر شاغلا للذّمّة بأعلى القيم نظر ، كما اعترف صاحب الجواهر بهذا النظر ، حيث قال ـ في ذيل بيان وجه تردّد المحقّق قدس‌سره في اعتبار زيادة القيمة ونقصانها بعد التلف ـ ما لفظه : «ولعلّه لذا قيل : إنّ وجه القول قاعدة الضرر ، وذلك لأنّ عدم تمكينه منها حين ارتفاع القيمة ضرر عليه ، وتفويت لتلك المنفعة العليا ، ومن هنا كان خيرة العلّامة الأكبر الآغا محمد باقر البهبهاني قدس‌سره فيما

__________________

(١) رياض المسائل ، ج ٢ ، ص ٣٠٤.