تبعا لظاهر المسالك (١).

ويمكن (٢) جعل الهبة المعوّضة من هذا القبيل ، بناء على

______________________________________________________

(١) قال الشهيد الثاني قدس‌سره ـ في شرح قول المحقق : «ولو استعاره من الغاصب وهو لا يعلم كان الضمان على الغاصب .. وكذا لو تلفت العين في يد المستعير» وأنّ في المسألتين قولين ـ ما لفظه : «والحاصل : أنّ المالك مخيّر في الرجوع على كلّ منهما ، فإن رجع على المستعير رجع على الغاصب إن لم تكن العارية مضمونة ، وإلّا رجع عليه بغير ما قدم على ضمانه. وربّما احتمل هنا ضعيفا رجوعه ـ أي رجوع المستعير على الغاصب ـ مطلقا ـ يعني سواء كانت العارية مضمونة أم لا ـ لأنّ استحقاق العين أوجب فساد العارية ، فلا تكون مضمونة ، وهو مغرور مع الغصب ، فيرجع على من غرّه.

ويضعّف بأنّ غروره في الغصب لا مدخل له هنا في الضمان ، لأنّا لم نضمّنه من حيث الغصب ، بل من حيث كونها عارية مضمونة ، ودخوله على ذلك ، فإذا تبيّن فسادها لحق حكم الفاسد بالصحيح كما سلف من القاعدة. وإن رجع المالك على الغاصب لم يرجع على المستعير ، إن لم تكن مضمونة ، وإلّا رجع عليه بما كان يضمنه لو كانت صحيحة» (١).

ودلالتها على تبعية الفاسد للصحيح في الحكم بالضمان ـ حتّى إذا كان للشرط ـ أظهر من عبارة الرياض ، لتصريحه بأنّ ضمان المستعير لا يستند إلى الغصب ، بل إلى كون العارية مضمونة ، لأنّه أقدم على ضمانها ، ومن المعلوم أنّ التعليل بالاقدام ـ مع جهله بالغصب ـ إمّا أن يكون لشرط الضمان في هذه العارية الفاسدة ، وإمّا لكون العين المعارة ذهبا أو فضّة ، هذا.

(٢) غرضه قدس‌سره بيان فرد ثالث لما إذا كان ضمان العوض مستندا إلى الشرط لا باقتضاء ذات العقد ، وذلك كالهبة المشروط فيها العوض ، كما إذا وهب زيد كتابه لعمرو على أن يهبه عمرو دينارا. ففي هذه الهبة المشروطة احتمالان :

__________________

(١) مسالك الأفهام ، ج ٥ ، ص ١٤١ و ١٤٢.