وفيه (١) : أنّه لا وجه لاعتبار استمرار القابليّة ، ولا استمرار التملّك

______________________________________________________

أهلية التملك إلى ظرف الإجازة.

ومن المعلوم أنّ هذا الضابط مفقود في ما لو سقط الأصيل عن أهلية التملك قبل الإجازة ، لعدم استناد خروج المال عن ملكه إليها ، بل يستند إلى المانع عن اعتبار الملكية له عرفا كما في الموت ، أو شرعا كالارتداد عن فطرة.

وعليه فالفرض الذي أفاده كاشف الغطاء قدس‌سره خارج موضوعا عمّا تقتضيه أدلة صحة البيع الفضولي ، ولا تصل النوبة إلى ملاحظة مبنى الكشف والنقل ، لأنّ الإجازة ـ بناء على النقل أيضا ـ مرتبطة بالعقد ومنفذّة له ، وليست إنشاء مستأنفا.

ونتيجة هذا البيان اعتبار اتصال مالكية كلّ منهما لماله إلى زمان الإجازة ، وعدم سقوطه عن أهلية التملك في المدة المتخللة بينها وبين العقد.

فإن قلت : تقدّم في صحيحة الحذّاء ـ الواردة في تزويج الصغيرين فضولا ـ تملّك الزوجة للإرث إذا أجازت العقد بعد بلوغها ، وبعد أن بلغ الزوج وأجاز ومات (١). وهذا شاهد على عدم اشتراط صحة العقد الفضولي باستمرار الأهلية إلى زمان الإجازة ، وإلّا لزم عدم استحقاق الزوجة الصغيرة لحصّتها من الإرث.

قلت : نعم هذه الصحيحة وإن دلّت على عدم اعتبار بقاء أهلية التملك إلى حين الإجازة ، لكنها مختصة بموردها ، ولا يتعدّى منها إلى البيع الفضولي. قال في الجواهر : «وفيه : أنّ الأوّل وإن كان قد يشهد له خبر الصغيرين اللذين مات أحدهما. لكن يمكن الجمود عليه. ودعوى عدم الجواز في غيره بناء على الكشف أيضا ، ضرورة أنّه عليه يمكن دعوى ظهور الأدلة في اعتبار القابلية حاله كالنقل أيضا. وأنّه لولا الرضا لكان مالكا ، بل لا بدّ من اتصالها من حين العقد إلى حين الإجازة .. إلخ» (٢).

ثم إنه قدس‌سره منع من ترتب الثمرة الثانية ، وهي تلف العين عقلا أو شرعا ، وكذا الثمرة الثالثة وهي فقد بعض شرائط العقد ، وسيأتي بيانه.

(١) هذا ردّ اعتراض الجواهر قدس‌سره ، ومرجع هذا الرّد إلى وجهين ، أحدهما نقضي

__________________

(١) تقدمت في ص ٦٩ ، فراجع.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٢٢ ، ص ٢٩١.