.................................................................................................

__________________

في الموضوع.

أو إلى : أنّه لا بدّ في لزوم العقد من إضافته إلى المجيز ، ولا يضاف إليه بمجرّد الرضا.

ثمّ أيد المصنف قدس‌سره هذا الإشكال بأنّه لو كان مجرّد الرضا كافيا في لزوم العقد لزم منه كون الكراهة فسخا للعقد. فاللازم عدم وقوع بيع الفضولي مع نهي المالك الكاشف عن كراهته ولو آنا ما حين العقد.

والحاصل : أن هذا التأييد مبني على الملازمة بين ملزمية الرضا وفاسخية الكراهة ، هذا.

ويمكن دفع إشكال كون الرضا المقارن موجبا للزوم عقد الفضولي ـ وخروجه عن الفضولية ـ بعدم الدليل على ذلك ، إذ دليل شرطية الرضا في لزوم عقد الفضولي مختص بالرضا اللاحق ، وتسريته إلى الرضا المقارن قياس لا نقول به. مع وضوح صدق تعريف الفضولي عليه. مضافا إلى شبهة التسالم على عدم كون الرضا المقارن كاللاحق.

فالنتيجة : عدم خروج العقد المقرون بالرضا عن الفضولية حكما. وهذه الشبهة لا أقل من أنّها توجب التوقف في خروجه عن الفضولية حكما. ومقتضى الأصل بقاء كلّ من المالين على ملك مالكه.

وأمّا الالتزام بلزومه وخروجه عن الفضولية حكما بمجرّد مقارنته لرضا المالك الأصيل مع بقائه فيه موضوعا قطعا ـ كما في كلام بعض الأجلّة (١) ـ فلم يظهر له وجه ، بعد ما مرّ من اختصاص دليل شرطية الرضا في عقد الفضولي بالرضا اللاحق دون المقارن.

فما عن جماعة بل المشهور ـ من عدم خروج عقد الفضولي المقرون بالرضا المقارن عن الفضولية حكما لا موضوعا ـ هو الأقوى.

وأمّا التأييد بأنّه لو كان مجرد الرضا كافيا في لزوم العقد لزم منه كون الكراهة فسخا ، وعدم صحة عقد المكره بالرضا اللاحق ، لعدم تحقق العقد مع اقترانه بالكراهة. ففيه : أنّه فرق بين الكراهة والرضا.

ومحصل الفرق هو : أنّ الفسخ أمر تسبيبي إنشائي كنفس العقد ، لأنّ الفسخ حلّ للعقد ، فلا يحصل إلّا بإنشائه ، ولا يتحقق بمجرّد الكراهة. وهذا بخلاف الرضا ، فإنّه شرط

__________________

(١) كتاب البيع ، ج ٢ ، ص ٢٠٨.