ممّا لا يوجب ذلك (١) (*) بطريق أولى (**).

ودعوى (٢)

______________________________________________________

(١) أي : ممّا لا يوجب الضمان بطريق أولى ، قد تقدم آنفا تقريب الأولوية بقولنا : «توضيحه : أنّ عدم الضمان في موارد استيمان المالك على ماله .. إلخ».

(٢) الغرض من هذه الدعوى ردّ الأولوية المذكورة المخصّصة لعموم «على اليد» وإثبات ضمان الثمن على البائع ، وعدم كونه كالهبة الفاسدة التي لا ضمان فيها.

توضيحه : أنّ الثمن يدفع إلى البائع عوضا عن المبيع ، لا مجّانا حتى يكون تسليط المشتري كالهبة الفاسدة في عدم الضمان.

فالنتيجة : ضمان البائع ، وجواز رجوع المشتري بالثمن عليه.

وتستفاد هذه الدعوى من كلام الشهيد الثاني ، وذكرها صاحب الجواهر قدس‌سرهما أيضا ، ففي المسالك بعد نقل رأي المحقق قدس‌سره من جواز الرجوع بالثمن مطلقا على البائع ،

__________________

(*) لا يخفى أنّ سقوط الضمان حينئذ يكون لأجل قاعدة إسقاط حرمة المال وهتكه ، مع الغضّ عن الأولوية المذكورة ، فإنّ هذه القاعدة النافية للضمان معروفة بين الفقهاء ، كدفع ماله إلى صبيّ أو مجنون ، أو جعله مبيعا بلا ثمن ، أو بيعه بعوض لا مالية له عرفا كالحشرات. ففي هذه الموارد لا ضمان ، لقاعدة سلب الاحترام عن المال. وهذه القاعدة تخصّص عموم «على اليد». لا الأولوية المذكورة ، فإنّها لا تفيد إلّا الظنّ الذي لا يغني عن الحقّ شيئا.

(**) قد يمنع الأولوية المحتج بها على تخصيص عموم على اليد في المقام. توضيح وجه المنع هو الفرق بين المقام وبين موارد الأمانات ، حيث إنّ المفروض في باب الأمانات أنّ المالك قاصد للاستيمان ، والشارع أمضاه. بخلاف المقام ، حيث إنّ المالك قاصد للمعاوضة ، والشارع لم يمضها ، هذا

لكن الظاهر أنّ الأولوية تكون من جهة أنّ المالك لم يسلب احترام ماله في موارد الاستيمان ، ومع ذلك لا يضمن في صورة التلف ، فمع سلب احترامه كما فيما نحن فيه ـ حيث إن المشتري هتك ماله وسلب احترامه بدفعه إلى البائع من دون جعل عوضه عليه ـ لا بد أن يكون عدم الضمان فيه أولى.

وعليه فلا ضمان على البائع.