الشارع ، لأنّ المفروض فساده (١) ، فإذا لم يمض الشارع الضمان الخاصّ (٢) صار أصل إقدام الشخص على الضمان الحقيقيّ أو قاعدة (٣) إثبات اليد على مال ـ من دون (٤) تسليط مجّاني أو استيمانيّ عن مالكه ـ موجبا (٥) لضمانه ، على الخلاف في مدرك الضمان في فاسد ما يضمن بصحيحه.

وشي‌ء منهما (٦) غير موجود فيما نحن فيه (٧) ، كما أوضحناه

______________________________________________________

(١) أي : فساد العقد شرعا ، وفساده يمنع عن صحة الضمان المعاوضي. وأمّا الضمان اليدي فلا مانع منه ، لأنّه مقتضى عموم «على اليد» الذي لم يخصّص هنا بشي‌ء.

(٢) وهو الضمان المعاوضي ، وقوله «صار» جواب الشرط في :«فإذا لم يمض».

(٣) معطوف على «أصل» والإتيان بكلمة «أو» لأجل اختلاف كلمات الفقهاء في مدرك قاعدة «ما يضمن» فالقدماء استندوا إلى الإقدام على الضمان ، والشهيد الثاني في بعض كلامه استند إلى حديث «على اليد» وقد تقدم نقل جملة من الكلمات في بحث المقبوض بالبيع الفاسد ، فراجع (١).

(٤) يعني : من دون مخصّص لقاعدة اليد ، من تسليط مجّاني أو استيماني كالوديعة.

(٥) خبر «صار» يعني : صار أصل إقدام الشخص على الضمان الحقيقي وهو الضمان بالقيمة أو قاعدة اليد من دون مخصّص لها ـ من تسليط مجّاني أو استيماني من مالكه ـ موجبا لضمانه.

(٦) أي : قاعدة الإقدام وقاعدة اليد.

(٧) وهو علم المشتري بغاصبية البائع. ووجه عدم وجودهما فيما نحن فيه ، أمّا قاعدة الإقدام ، فلأنّ البائع الغاصب لم يقدم على الضمان ، لأنّه أخذ الثمن من المشتري في مقابل المبيع الذي لم يكن ملكا له ، فلم يقدم على ضمان الثمن بشي‌ء من ماله ، فلا مجال لقاعدة الإقدام.

وأمّا قاعدة اليد ، فلأنّ إثبات يد البائع على الثمن ليس إلّا مجّانيّا وبلا عوض ، إذ المشتري مع علمه بعدم ملكية المبيع للبائع سلّطه على الثمن ، فليس هذا التسليط إلّا مجّانيّا.

__________________

(١) هدى الطالب ، ج ٣ ، ص ٥٨ و ١١٤.