.................................................................................................

__________________

كدفعه في حال وجود المبيع سواء أكان في يد البائع أم المشتري.

وعليه فتلف المبيع لا دخيل في الضمان بوجه ، لأنّ العقد مع فرض صحته يقتضي الضمان أي رد الثمن إلى البائع مع وجود المبيع عند البائع أو المشتري. كما لا دخيل في كيفية ردّ مال الغير بوجه ، فتلف المبيع لا يعقل أن يكون مضمونا على مالكه ، لعدم تعقّل ضمان الشخص مال نفسه ، كما أنّ ردّ مال الغير كالثمن إلى البائع ليس من قبيل الدرك. فما فرضه جامعا بين العقد الصحيح والفاسد ـ حتى لا يلزم التفكيك في معنى الضمان بين الصحيح والفاسد ـ لا يخلو من غموض ، هذا.

وفي المعنى الثاني الذي زيّفه المصنف قدس‌سره ـ وهو كون تلفه عليه ، وأنّه يتلف مملوكا له ـ أوّلا : استدراك قيد المملوكية ، إذ لا يعتبر في الضمان والتغريم كون التالف مملوكا للضامن ، إلّا بناء على قول من يقول بكون أداء البدل من باب التعاوض القهري شرعا بين التالف وبدله. لكنّه ضعيف كما سيأتي إن شاء الله تعالى.

وثانيا : أنّ الإنسان لا يكون ضامنا لأمواله التالفة ، فتلف المال من الشخص لا يحقّق عنوان الضمان.

وثالثا : أنّ مجرّد تلف مال من شخص غير تلفه عليه ، إذ معنى كون تلفه عليه ترتب تدارك التالف وجبران خسارته عليه بسبب التلف. وأمّا كون نفس التلف خسارة فهو خسارة منه بلا تدارك عليه. فعنوان «تلفه» الموجب لتداركه عليه هو معنى الضمان ، وذلك منحصر في الفاسد ، فلا يكون بين تلفه منه وتلفه عليه جامع حتى يكون أحد مصداقيه في الصحيح والآخر في الفاسد.

نعم مجرّد شباهة ضمان الصحيح بضمان الفاسد ـ إمّا من جهة كونه ذا بدل كما في التفسير الأوّل ، وإمّا من جهة الخسارة كما في التفسير الثاني ـ يوجب حسن المقابلة مع الضمان في الفاسد ، كما في قوله تعالى (فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا).

وربّما يقال : في تصحيح عدم التفكيك المزبور : «بأنّ الضمان في الصحيح