.................................................................................................

__________________

الضمان الخاصّ ، ففيه : أنّ دليل الفساد يستلزم انتفاء الضمان بالمسمّى ، لانحصار الدالّ عليه في دليل إمضاء العقد ، ومع فرض الفساد كيف لا ينتفي الضمان الخاص؟

وإن كان مرجع الضمير مطلق الضمان ، بأن يراد عدم اقتضاء دليل فساد العقد انتفاء مطلق الضمان ـ كما لعلّه المراد ـ ففيه : أنّه وإن كان محتملا ثبوتا ، إلّا أنّ الضمان حكم شرعي يتوقف على دليل في مقام الإثبات ، والمفروض عدم الدليل عليه بعد حكم الشارع بإلغاء ضمان المسمّى. وكيف يكون إقدام المتعاملين على أصل الضمان مع أنّه أمر قصدي؟ والمقصود هو الضمان بالعوض الجعلي (١).

وبهذا يسلم أوّل إشكالي الماتن ـ على شيخ الطائفة ـ عن مناقشة المحقق الخراساني قدس‌سرهما.

إلّا أنّه لا يبعد ـ كما أفاده المصنّف أيضا ـ أن يكون مراد شيخ الطائفة احترام المال ، وعدم ذهابه هدرا ، إلّا إذا سلب المالك احترامه ، بأن بذله للغير مجّانا. فإذا لم يقدم المتعاقدان على المجّانية كان الضمان في محلّه ، لكونه حينئذ على طبق السيرة العقلائية الممضاة شرعا. فمراد شيخ الطائفة من الاقدام على الضمان بيان عدم الاقدام على المجّانية ، وسلب احترام ماله.

وعلى هذا لا يرد الإشكال الأوّل المذكور في المتن على شيخ الطائفة قدس‌سره.

وأمّا الإشكال الثاني ـ وهو قوله : إذ قد يكون الاقدام موجودا ولا ضمان كما قبل القبض .. إلخ ـ فيمكن أن يقال : إنّ الكلام في المقبوض بالعقد الفاسد ، فالإقدام مع القبض دليل القاعدة ، لا مجرّد الاقدام. فلا يرد عليه هذا النقض.

وأمّا قضية شرط الضمان على البائع فلا ترد على قاعدة الإقدام ، لأنّ الضمان المعاوضي موضوع عند الشيخ للحكم بضمان المثل أو القيمة مع عدم صحة المعاوضة وعدم سلامة المسمّى. وشرط الضمان على البائع لا ينافي إقدام المشتري على ضمان

__________________

(١) حاشية المكاسب للمحقق الأصفهاني ، ج ١ ، ص ٧٧.