.................................................................................................

__________________

أمّا اليد فتقتضي الضمان ، لأنّ الاستيلاء على مال الغير ـ ما لم يطرأ عليه ما يرفع الضمان من قصد المجّانية ـ مضمّن ، والضمان الاقدامي على مبادلة المالين كالعدم في نظر الشارع ، فيؤثر الاستيلاء المقتضي للضمان أثره.

وأمّا الاقدام فقد أنكر المصنف إقدامهما على ضمان المثل أو القيمة ، وإنّما أقدما على ضمان خاصّ وهو عوض جعلي لم يسلم لهما ، فلا وجه لاستناد البدل الواقعي إلى الاقدام.

وأورد المحقق الخراساني عليه بوجهين ، قال قدس‌سره : «يمكن أن يقال : بأنّهما أقدما على أصل الضمان في ضمن الاقدام على ضمان خاص ، والشارع إنّما لم يمض الضمان الخاصّ ، لا أصله. مع أنّ دليل فساد العقد ليس بدليل على عدم إمضائه ، فافهم» (١).

أمّا الإشكال الأوّل فيمكن أن يقال : إنّ ما أقدم عليه المتعاقدان حصّة من الضمان أي المسمّى ، ودليل فساد العقد يدلّ بالملازمة على انتفاء هذه الحصّة ، ومعه لا يعقل بقاء طبيعة الضمان الموجودة بوجود هذه الحصّة.

وبعبارة أخرى : المضمون المقدم عليه مقيّد من أوّل الأمر بالمسمّى ، ولا تركيب ولا اشتراط في البين حتى يتصوّر بقاء المشروط بعد انتفاء الشرط ، أو بقاء الجزء بعد انتفاء المركّب.

هذا مضافا إلى غموض «تحقق الاقدام على أصل الضمان في ضمن الاقدام على ضمان خاصّ» فإنّ الإقدام على الحصّة وإن كان متضمنا للإقدام على طبيعي الضمان ، إلّا أنّ المفروض إلغاء هذه الحصّة شرعا. وجعل حصة أخرى وهي البدل الواقعي ـ من المثل أو القيمة ـ مقامها ، ومن المعلوم انتفاء الطبيعة بانعدام حصّتها ، هذا.

وأمّا الإشكال الثاني ، فلا يخلو من إجمال في نفسه ، لأنّ مرجع ضمير «عدم إمضائه» إن كان هو الضمان الخاصّ بمعنى عدم دلالة دليل فساد العقد على عدم

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ص ٣١.