فيه (١) حرام ، لأنّه غصب فيضمنه» ثمّ قال : «إلّا أنّ (٢) كون الإجارة الفاسدة لا يضمن بها كما لا يضمن بصحيحها مناف لذلك (٣) ، فيقال : (٤) إنّه (٥) دخل على عدم الضمان بهذا الاستيلاء وإن لم يكن (٦) مستحقا ، والأصل براءة الذمة من

______________________________________________________

(١) كان المناسب تأنيث هذا الضمير وضمير «فيضمنه» لرجوعهما إلى العين في الإجارة الفاسدة ، وكذا تأنيث ضمير «لأنه» لو لم يرجع إلى التصرّف.

(٢) هذا شروع في بيان النظر الثالث ، وهو الخدشة في الضمان ، وبيانها : أنّ قاعدة اليد وإن اقتضت ضمان العين ، إلّا أنّها معارضة بقاعدة أخرى تقتضي عدم الضمان ، فيتم نظر المشهور الّذين يلوح من كلامهم ذلك ، وتلك القاعدة هي «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» بتقريب : أنّ الموجر أقدم على عدم الضمان ، حيث إنّه سلّط المستأجر على العين بلا عوض عنها ، وإن لم يكن المستأجر مستحقا لها من جهة فساد العقد. فإن كان الترجيح مع قاعدة «ما لا يضمن» فلا ضمان.

وإن كانتا متكافئتين تساقطتا ، والمرجع أصالة براءة ذمة المستأجر عن بدل العين التي استوفى منفعتها ، هذا.

(٣) أي : للضمان الذي تقتضيه قاعدة اليد.

(٤) هذا تقريب تطبيق قاعدة «ما لا يضمن» على الإجارة الفاسدة بالنسبة إلى العين ، ومحصّله : الاقدام على تسليط المستأجر عليها بلا عوض عنها.

ويستفاد من هذا الكلام أنّ الاقدام على التسليط بعوض يكون من موجبات الضمان ، فيكون المحقّق الثاني موافقا لشيخ الطائفة وابن إدريس قدس‌سرهم في عدّ الاقدام من أسباب الضمان.

(٥) أي : أنّ مالك العين أقدم على عدم ضمانها.

(٦) أي : وإن لم يكن المستولي ـ وهو المستأجر ـ مستحقّا للعين مقدّمة للانتفاع بها ، ووجه عدم استحقاقه لها فساد عقد الإجارة.