الضمان (١) ، فلا يكون العين بذلك مضمونة. ولو لا ذلك (٢) لكان المرتهن ضامنا مع فساد الرهن ، لأنّ استيلاءه بغير حق ، وهو (٣) باطل» (١) انتهى.

______________________________________________________

(١) إن كان الأصل العملي في رتبة الدليل الاجتهادي أعني به قاعدة «ما لا يضمن» فيكون معاضدا لها في تقدمها على قاعدة اليد. وإن كان متأخّرا عنها رتبة ـ كما هو الحق ـ فتكون مؤيّدا ، أو مرجعا على تقدير تساقط القاعدتين بالتعارض.

(٢) أي : ولو لا انطباق قاعدة «ما لا يضمن» على الإجارة الفاسدة بالنسبة إلى العين لكان المرتهن .. إلخ.

وغرض المحقق الكركي قدس‌سره من الاستشهاد بمسألة عدم ضمان العين المرهونة ـ في الرهن الفاسد ـ هو تأييد مقالته من عدم ضمان العين في الإجارة الفاسدة ، لكونه من موارد قاعدة «ما لا يضمن» وبيانه : أنّ مجرّد وضع اليد على مال الغير لا يقتضي ضمانه ، بل يتوقّف على عدم إذن مالكيّ ولا شرعيّ ولا استيمان ولا معاوضة ، فلو كان التسليط المالكيّ مبنيّا على عدم ضمان الآخذ لم تقتض يده ضمانا ، وهذا أمر مطّرد في موارد :

منها : الرهن الفاسد ، فإنّ استيلاء المرتهن على العين المرهونة يكون بغير حقّ حسب الفرض ، إلّا أنّها لو تلفت بيده لم يكن عليه بدلها ، لأنّ الراهن سلّط المرتهن على ماله مبنيّا على كونه وثيقة عنده ، لا بعنوان المعاوضة. وبهذا يندرج الرّهن في قاعدة «ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» وتجري أصالة البراءة عن الضمان. ولو لا هذا لزم الحكم بضمان الرّهن عملا بقاعدة اليد ، مع أنّهم حكموا بعدم الضمان ، أخذا بالقاعدة وبالأصل.

(٣) يعني : والحال أنّ ضمان المرتهن للعين المرهونة ـ في الرّهن الفاسد ـ باطل ، فكذا لا وجه لضمان العين المستأجرة بالإجارة الفاسدة ، هذا تمام كلام المحقق الكركي قدس‌سره.

__________________

(١) جامع المقاصد ، ج ٦ ، ص ٢١٦.