في الضمان (١) ، إلّا أنّ مقتضى عموم «على اليد» هو الضمان (٢) ، خرج منه المقبوض بصحاح العقود التي يكون مواردها غير مضمونة على القابض ، وبقي الباقي (٣).

______________________________________________________

الثاني : أنّ هذا العموم خصّص في جملة من العقود الصحيحة ، حيث لا ضمان فيها كالوديعة والعارية والرهن والوكالة ونحوها ممّا يكون التسليط بإذن الشارع والمالك. وأمّا إذا كانت هذه العقود باطلة غير ممضاة شرعا كان وضع اليد فيها مندرجا في عموم «على اليد» كاليد العدوانيّة في موارد الغصب المقتضية للضمان.

وبناء على هذين الأمرين يتّضح منع مساواة العقد الفاسد ـ ممّا لا يضمن بصحيحه ـ للصحيح في عدم الضمان ، فضلا عن أولويّة الفاسد من الصحيح فيه.

والوجه في المنع : أنّ سبب الضمان غير منحصر في ما أفاده شيخ الطائفة قدس‌سره من إقدام المالك على الضمان وإمضاء الشارع له ، حتى يقال بتساوي الصحيح والفاسد في علّة عدم الضمان وهي عدم الاقدام المضمّن وعدم الإمضاء المضمّن. بل للضمان سبب آخر ، وهو قاعدة اليد الشاملة لكلّ من العقد الصحيح والفاسد. إلّا أنّها خصّصت في العقود الصحيحة التي لا ضمان فيها ، كالرهن والوديعة والمضاربة ، ولم تخصّص في فاسد هذه العقود. ومقتضى عموم قاعدة اليد ـ التي هي أمر خارج عن مرحلة العقد ـ هو الضمان في العقد الفاسد. ومعه كيف حكم شيخ الطائفة قدس‌سره بعدم الضمان في الرّهن الفاسد ، استنادا إلى مساواته للصحيح في السببيّة لعدم التضمين؟

(١) لما عرفت من انتفاء علّة الضمان ، وهي الإقدام على الضمان ، وإمضاء هذا الاقدام ، وهذه مشتركة بين الرهن الصحيح والفاسد.

(٢) فالعقد الفاسد من جهة وجود هذا العموم فيه أولى بالضمان من الصحيح.

(٣) والعقد الفاسد ممّا بقي تحته ، لعدم صلاحيّته لتخصيص عموم قاعدة اليد.