.................................................................................................

__________________

التعبّديّ القائم على تشخيص المفهوم العرفيّ أو تطبيقه على مصاديقه غير الإجماع الذي هو حجّة ـ أعني به الإجماع ـ على الحكم الشرعي.

نعم إذا كان الموضوع من الموضوعات المستنبطة التي لا بدّ فيها من الرجوع الى الفقيه ، كالغناء ، والمفازة والصعيد والآنية وغيرها وكان مرجع الإجماع إلى تحديد الموضوع الذي يترتّب عليه الحكم الشرعيّ ، فهو وإن كان وجيها. إلّا أن جماعة ناقشوا في صدق اليد على المنافع ومنهم المصنّف ، حيث قال قبل أسطر ـ بعد تسليم كون المنافع أموالا ـ ما لفظه : «بأنّ مجرّد ذلك لا يكفي في تحقّق الضمان. إلّا أن يندرج في عموم «على اليد ما أخذت ، ولا إشكال في عدم شمول صلة الموصول للمنافع».

ومع هذه المناقشة ـ بل نفي الاشكال عن عدم صدق اليد على المنافع ـ كيف يمكن أن يدّعى رجوع الإجماع إلى الاتّفاق على صدق اليد على المنافع؟ وقد تقدّم كلام الإيضاح وتنظير المنافع بالثوب الذي أطارته الريح ، فإنّه ظاهر في إنكار صدق اليد على المنافع ، فلا بدّ أن يراد بالإجماع الاتّفاق على نفس الحكم أعني به الضمان ، لا على دليل الحكم ، ولا على تحديد موضوعه. لكن قد عرفت عدم الإجماع على الضمان ، هذا.

ثمّ أفاد المحقق المذكور في وجه الضمان ما حاصله : «أنّ المقتضي له وهو اليد الشاملة للعين أصالة والمنافع تبعا ـ لصدق اليد والأخذ عليهما ـ موجود ، والمانع عنه مفقود ، لأنّه إمّا قاعدة «ما لا يضمن» في كلتا صورتي العلم بالفساد والجهل به. وإمّا تسليط البائع للمشتري على المنافع مجّانا في صورة علم البائع بالفساد.

وكلاهما مفقود ، إذ الأوّل مختصّ أصلا وعكسا بمصبّ العقد وهو العين في المقام ، والمنافع خارجة عنه ، فيرجع فيها إلى القواعد الأخر.

والثاني لا يستلزم المجّانيّة الرافعة للضمان ، لإمكان البناء على الصحة تشريعا» (١).

__________________

(١) منية الطالب ، ج ١ ، ص ١٣٤.