.................................................................................................

__________________

من الشكّ في طيب نفس المالك حتى يستصحب عدمه. بل الشك نشأ عن احتمال صدق أصل اليد أو اليد العادية على المنافع غير المستوفاة وعدمه. وهذا لا يجري فيه الأصل ، لأنّه بعد قبض العين إمّا يصدق اليد على منافعها ، وإمّا لا تصدق عليها ، فالشّكّ يكون في قابليّة المنافع لوقوعها تحت اليد ، وهذا الشكّ مانع عن التمسّك بقاعدة اليد ، لكون الشبهة مصداقيّة ، ومن المعلوم أنّ الاستصحاب لا يثبت القابليّة.

نظير الشكّ في تحقّق التذكية ، للجهل بقابليّة الحيوان لها ، فإنّ الأصل لا يجري في القابليّة ولا يثبتها ، لأنّ الحيوان إمّا خلق قابلا للتذكية ، وإمّا خلق غير قابل لها. نظير القرشيّة ، فإنّ الأصل في العدم المحموليّ لا يثبت عدم القابليّة وعدم قرشيّة المرأة إلّا بناء على الأصل المثبت. وفي العدم النعتيّ الذي هو موضوع الأثر لا يجري ، لعدم العلم بالحالة السابقة.

وقد ظهر من هذا البيان عدم المجال لأصالة الضمان في المنافع غير المستوفاة ، لأنّه على تقدير صدق اليد عليها لا ينبغي الإشكال في الضمان ، وعلى تقدير عدمه لا ينبغي الإشكال في عدم الضمان ، فتنتهي النوبة إلى الأصل المحكوم وهو أصالة البراءة عن الضمان.

بل يمكن أن يقال بعدم الضمان ولو مع صدق اليد على المنافع أيضا ـ بعد البناء على كون اليد المضمّنة هي العادية ، واليد غير المضمّنة هي الأمانيّة ـ لأنّه يشك في صدق العدوانيّة عليها ، فيتشبّث بأصالة البراءة لنفي الضمان.

فالمتحصّل : أنّه في صورة علم المشتري بالفساد تكون المنافع مضمونة عليه. وفي صورة جهله به لا ضمان عليه. أمّا في الصورة الأولى فلكون يده عادية كالغاصب ، بل هو نفسه. وأمّا في الثانية فللأصل بعد عدم الدليل على الضمان. وليكن هذا قولا سادسا في المسألة.

فقد ظهر وجه العقد السلبيّ أعني به عدم الضمان في صورة جهل المشتري بالفساد ، كما ظهر وجه العقد الإيجابيّ ، وهو الضمان في صورة علم المشتري بالفساد.