.................................................................................................

__________________

بإذنه أو بغير إذنه ، وسواء كان صاحبها فيها أم لم يكن» (١).

ولا فرق في هذا القسم ـ أعني الأعيان ـ بين ما لو كان مفرزا وما لو كان مشاعا ، لإطلاق المأخوذ وعدم اختصاصه بالمفرز ، فيعدّ من سكن دار غيره مع مالكها قهرا ذائد على النصف. ولهذا قال العلامة قدس‌سره في التذكرة : «ولو لم يزعج المالك ، ولكنه دخل واستولى مع المالك كان غاصبا لنصف الدار ، لاجتماع يدهما واستيلائهما عليه. نعم لو كان الداخل ضعيفا والمالك قويّا لا يعدّ مثله مستوليا عليه لم يكن غاصبا لشي‌ء من الدار» (٢).

لا يقال : إنّ الاستيلاء لا يتحقق إلّا على الشي‌ء المعيّن.

فإنّه يقال : إنّ الاستيلاء أمر عرفي يتحقق في المشاع كتحقّقه في المعيّن. ويدل عليه صحة بيع المشاع وصلحه وهبته ووقفه ، فقبضه جائز كالمقسوم.

وأمّا الكلّيّ فلا يدخل تحت اليد وإن قيل به ، لأنّ ما يقع تحت الاستيلاء خارجا هو الفرد كما لا يخفى.

إلّا أن يقال : أنّ وجود الفرد عين وجود الكلي الطبيعي ، فلأجله يدخل الكلي تحت اليد والاستيلاء.

ثمّ إنّ مقتضى الإطلاق عدم اعتبار كون العين ممّا له قيمة ومالية. ودعوى تبادر ما كان له مالية ممنوعة.

إلّا أن يقال : إنّ الضمان الذي يدل عليه النبويّ ـ وهو تدارك خسارة المال المفوّت أو الفائت ـ لا يتصوّر إلّا فيما له مالية ، فلا بد من شموله للمأخوذ الذي هو مال ، فما ليس كذلك لا يندرج تحت هذا النبوي ، هذا.

ثمّ إنّه لا فرق في ضمان المأخوذ بين بقاء عينه وبين تلفه ، كعدم الفرق في ضمانه بين الأوصاف الطارية عليه من مزجه بشي‌ء أو تغيّر صورته كالطحن ، فإنّ المأخوذ في

__________________

(١) تذكرة الفقهاء ، ج ٢ ، ص ٣٣٧ ، السطر ١٦.

(٢) المصدر ، السطر : ٢٢.