وهو (١) الأوفق بأصالة عدم تسلّط المالك على أزيد من إلزامه بردّ العين ، فتأمّل (٢).

ولعلّ المراد به (٣) التعذّر في الحال

______________________________________________________

(١) غرضه قدس‌سره الاستدلال لما هو ظاهر تعبير جماعة بالتعذّر الذي يلوح منه سقوط التكليف بأداء العين. وتقريبه : أنّ الدليل على استحقاق البدل هو سلطنة المالك على ماله ، ولا ريب في اقتضائها جواز مطالبة البدل في مورد تعذّر الوصول إلى العين. أمّا لو لم يتعذّر الوصول إليها فقاعدة السلطنة تقتضي مطالبة العين ، لا بدل الحيلولة. ولو شكّ في ثبوت سلطنته على مطالبة كلّ من المبدل والبدل كان مقتضى أصالة عدم تسلّط المالك على أزيد من إلزامه بردّ العين عدم سلطنته على مطالبة البدل ، هذا.

(٢) الظاهر أنّه إشارة إلى الخدشة في الأصل المذكور ، إمّا لأنّه قد يفضي إلى تضرّر المالك بحرمانه عن ماليّة ماله ، فلو ثبتت له سلطنة المطالبة بالبدل لم يتضرّر بذلك ، وإن لم تصل إليه خصوصيّات ماله. وإمّا لأنّ السلطنة على مطالبة بدل الحيلولة لا تنافي سلطنته على العين ، لاختصاص زمان وجوب البدل بتعذر الوصول إلى العين ، وهو وقت السعي في مقدّمات تحصيل العين ، واختصاص وجوب ردّ العين بزمان حصولها عنده ، فلا تكليف بردّها قبل حصولها حتى يقال بنفي الزائد ـ وهو وجوب البدل ـ بأصالة عدم السلطنة.

(٣) غرضه توجيه أخذ «التعذّر» في الحكم ببدل الحيلولة ، وبيانه : أنّ ظاهر التعذّر وإن كان هو التعذّر المطلق ، يعني التعذّر في الحال والاستقبال ، بأن يحصل اليأس من الظفر بالعين ، لكن يحتمل إرادة التعذّر الفعليّ أي حين السعي في مقدّمات تحصيل العين ، فيكفي هذا التعذّر في جواز مطالبة بدل الحيلولة من الضامن ، لأنّ نفس تأخير تسليم المال إلى مالكه ضرر عليه ينبغي تداركه بالبدل ، هذا.