ولعلّ الوجه فيه (١) أنّ التدارك لا يتحقّق إلّا بذلك (٢).

ولو لا ظهور الإجماع (٣) وأدلّة الغرامة في الملكيّة لاحتملنا أن يكون مباحا له (٤) إباحة مطلقة وإن لم يدخل في ملكه. نظير الإباحة المطلقة في المعاطاة على القول بها فيها (٥) ، ويكون دخوله في ملكه مشروطا بتلف العين (٦).

______________________________________________________

الخلاف في المسألة السابقة نفي الخلاف بين المسلمين ، ولولاه لم يكن وجه للتعبير تارة بنفي الخلاف ، وأخرى ب «عندنا».

(١) اي : ولعلّ الوجه في تملّك المغصوب منه لبدل الحيلولة هو : أنّ تدارك حرمان المالك عن العين المتعذّرة إنّما هو بدخول البدل في ملكه حتى يتسلّط على التصرّف فيه ، كما كان يتصرّف في المبدل لو كان حاضرا عنده.

وهذا الوجه يستفاد من كلام الجواهر أيضا ، كقوله : «بل أدلّة الضمان التي منها ـ على اليد ـ شاملة لذلك قطعا فهي حينئذ مقتضية لملك المالك القيمة .. فالقيمة حينئذ مملوكة ، والعين باقية على الملك للأصل» (١).

(٢) أي : بكون المال المبذول ـ المسمّى ببدل الحيلولة ـ ملكا للمغصوب منه.

(٣) أي : على القول بالإباحة في المعاطاة ، غرضه : أنّه بالإباحة يتحقّق التدارك. ولا يتوقف ذلك على القول بالملكية ، فالموجب له هو ظهور الإجماع وأدلّة الغرامة.

(٤) أي : لمالك العين ، والمراد بالإباحة المطلقة ما يشمل التصرّف المشروط بالملك كالبيع.

(٥) أي : على القول بالإباحة المطلقة في المعاطاة ، لتحقّق التدارك بهذه الإباحة ، ولا موجب لدخول بدل الحيلولة في ملك مالك العين : فدليل القول بالملكيّة هو الإجماع وأدلّة الغرامة.

(٦) كما أنّ تملّك المأخوذ بالمعاطاة مشروط بتلف العوض.

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٣٧ ، ص ١٣١.