كما في المبسوط (١) والسرائر والخلاف والغنية. وظاهرهم (٢) إرادة نفي الخلاف بين المسلمين.

______________________________________________________

ولولا هذان الوجهان ـ وهما الإجماع واقتضاء الغرامة والتدارك الملكيّة ـ أمكن القول ببقاء بدل الحيلولة على ملك الغارم ، غاية الأمر أنّه يباح لمالك العين الانتفاع به والتصرّف فيه حتى بما يتوقّف على الملك ، ويشترط دخوله في ملكه بتلف العين.

وعليه فيكون بدل الحيلولة كالمعاطاة ـ بناء على نظر من تقدّم على المحقّق الثاني قدس‌سره من كونها مفيدة للإباحة ـ بلا فرق بين ما لا يتوقّف على الملك ، وما يتوقّف عليه كالعتق والبيع والهديّة ، وقد جزم بهذا الاحتمال المحقّق القمّيّ قدس‌سره على ما حكي عنه.

(١) حيث قال ـ بعد ما نقلناه عنه في (ص ٥٦٤) ما لفظه : «فإذا أخذ القيمة ملكها بلا خلاف ، لأنّه أخذها لأجل الحيلولة» (١). والغرض أنّ دعوى «عدم الخلاف» مصرّح بها في كلام السيد أبي المكارم ، وابن إدريس أيضا.

(٢) وفي مفتاح الكرامة أيضا : «وظاهرهما ـ يعني كلام الخلاف والغنية ـ نفيه بين المسلمين» (٢). يعني : أنّ الحكم ليس مجمعا عليه بين الإماميّة خاصّة ، بل هو متّفق عليه بين المسلمين. ومنشأ استظهار نفي الخلاف بين المسلمين هو قول شيخ الطائفة ـ بعد العبارة المتقدّمة ـ : «فإذا ملك القيمة فهل يملك المقوّم أم لا؟ فعندنا أنّه ما يملكها ، وأنّها باقية على ملك المغصوب منه» لظهور قوله : «فعندنا» في إجماع الإماميّة على بقاء العين في ملك المغصوب منه ، وإذا ظفر بالعين وجب ردّ بدل الحيلولة إلى الغاصب ، لخروجه عن ملك المغصوب منه حينئذ.

وربّما تكون نسبة الحكم إلى أصحابنا في هذه المسألة قرينة على أن مراده بنفي

__________________

(١) المبسوط ، ج ٣ ، ص ٩٥ ؛ الخلاف ، ج ٣ ، ص ٤١٢ ، كتاب الغصب ، المسألة ٢٦ ؛ غنية النزوع ، ص ٥٣٨ ، (ضمن الجوامع الفقهية) ؛ السرائر ، ج ٢ ، ص ٤٨٦.

(٢) مفتاح الكرامة ، ج ٦ ، ص ٢٥٤.