وفيه (١) : أنّ العين بنفسها ليست عوضا ولا معوّضا (٢) ، ولذا تحقّق للمالك الجمع بينها وبين الغرامة ، فالمالك مسلّط عليها (٣). والمعوّض للغرامة السلطنة التي هي في معرض العود بالتّراد.

اللهم إلّا أن يقال : له حبس العين من حيث تضمّنه لحبس (٤) مبدل الغرامة ، وهي السلطنة الفائتة.

والأقوى الأوّل (٥).

ثمّ لو قلنا (٦) بجواز الحبس لو حبسه فتلفت العين محبوسا ؛ فالظاهر أنّه

______________________________________________________

(١) حاصل المناقشة في جواز حبس العين هو عدم تحقّق المعاوضة بين العين والبدل. أمّا عدم كون العين عوضا فمعلوم. وأمّا عدم كونها معوّضا فلأنّ بدل الحيلولة غرامة عن سلطنة الانتفاع الثابتة لكلّ مالك على ماله. وممّا يشهد بعدم تحقّق المعاوضة اجتماع العين والبدل في ملك المضمون له ، مع أنّ قوام المعاوضة بدخول أحد العوضين في كيس من خرج منه العوض الآخر. وهذا كاشف عن كون البدل عوضا عن السلطنة الفائتة.

(٢) حتى يجوز للغارم حبس العين عن المالك إلى أن يأخذ الغرامة منه ، وكذا حبس المالك الغرامة حتى يتسلّم العين من الغارم.

(٣) أي : على الغرامة.

(٤) أي : للغاصب حبس العين ، وحاصله : أنّ حبس العين علّة لحبس السلطنة التي هي مبدل الغرامة ، فيكون من هذه الحيثيّة نظير المعاوضة.

(٥) وهو عدم جواز حبس العين للغاصب.

ل ـ لو حبس العين فتلفت ، فالعبرة بأيّ القيم؟

(٦) هذا من فروع المسألة ، وتعبيره ب «لو قلنا» ظاهر في عدم التزامه به ، لما تقدّم منه من عدم خروج الغرامة عن ملك مالك العين بمجرّد تمكن الغاصب من ردّها إليه ، إذ بناء عليه لا مجال لجواز حبس العين.

وعليه فكلامه هنا مبنيّ على مقالة العلّامة قدس‌سره في التحرير ، فأفاد المصنف قدس‌سره :