.................................................................................................

__________________

بالملكيّة الآنيّة قبل التصرّف المنوط بها ، كالمعاطاة بناء على إفادتها الإباحة المطلقة.

وبالجملة : تنجبر السلطنة الفائتة القائمة بالعين بالسلطنة على بدلها من مال الغاصب ، وهذه السلطنة لا تقتضي الملكيّة.

وإن كان المستند فيه قاعدة اليد ، فمقتضى كون البدل أداء لنفس العين المأخوذة ـ ليصدق عليه قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «حتى تؤدّي» بعد غضّ المالك عن خصوصيّات ماله ـ صيرورة البدل ملكا للمالك ، تحقيقا لمعنى البدليّة في الملكيّة. فكما أنّ إضافة الملكيّة قائمة بالبدل في صورة التلف ، لسقوط الخصوصيّات بسببه عن عهدة الضامن ، وبقاء الطبيعيّ على عهدته ، فكذلك في صورة التعذّر ، فبدل الحيلولة يصير قائما مقام العين حال التعذّر في الملكيّة.

والحقّ أن يقال : إنّه لو ثبت للمالك حقّ في أخذ البدل عن العين في الماليّة فهو ملك للمالك. ولو ثبت له حقّ في أخذ المال بدلا عن السلطنة الفائتة فهو غير مملوك للمالك ، بل يباح له التصرّف فيه ما دام محجورا عن التصرّف في عين ماله.

والظاهر ثبوت الحقّ ، كما يدلّ عليه ما أشار إليه المصنّف قدس‌سره من الروايات الواردة في الموارد المتفرّقة ، لظهور لفظ : «الغرامة والضمان» الواردين في تلك الروايات في الملكيّة ، فالبدل مملوك للمالك لا مباح له.

وأمّا توجيه القول بالإباحة بعدم اجتماع العوض والمعوّض في ملك المالك فغير وجيه.

أمّا أوّلا : فبإمكان التزام صيرورة العين المتعذر ردّها ملكا للضامن ، كما اختاره الجواهر (١) في بعض أقسام التعذّر كالخيط الذي بردّه يتلف المخيط ، والرطوبة الباقية على أعضاء الوضوء. واختار ذلك السيد (٢) في جميع أقسام التعذّر. وبهذا الوجه يرتفع الاشكال.

وأمّا ثانيا : فبأنّ البدل من باب الغرامة لا العوض ، فاجتماع البدل والمبدل في

__________________

(١) جواهر الكلام ، ج ٣٧ ، ص ٨٠.

(٢) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ١٠٧ و ١٠٨.