.................................................................................................

__________________

المغصوب منه للبدل ، ومالكيّة الضامن للمبدل ، كسائر المعاوضات الشرعيّة. وجواز الملك محتاج الى الدليل ، ومجرّد احتمال الجواز ثبوتا لا يجدي إثباتا. هذا.

فالأولى في وجه وجوب ردّ العين إلى مالكها بعد ارتفاع التعذّر هو : أنّ حقيقة البدليّة والغرامة تقتضي وجوب الرّدّ عند التمكّن ، إذ حقيقة البدليّة هي القيام مقام الغير وبدلا عنه ، فبدليّة البدل الطوليّ متقوّمة بعدم المبدل. ومع وجوده لا معنى للبدليّة والغرامة ، وإلّا كان بدلا عرضيّا ، وهو خلاف الفرض. فيجب ردّ عينه ، لأنّه أداء للمأخوذ حقيقة ، كما يدلّ عليه قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم في النبويّ : «حتى تؤدّي» بخلاف البدل ، فإنّه ليس أداء للمأخوذ حقيقة.

واحتمال المعاوضة وانتقال العين إلى البدل ـ كما في المعاوضة على ما في الذمم ـ ضعيف جدّا ، لأنّ المعاوضة المالكية مفقودة ، لعدم انقداح معاوضة في ذهنهما ، وعدم إنشائهما لها.

وكذا المعاوضة القهريّة العقلائيّة ، لعدم اعتبارهم لها بالنسبة إلى التالف الحقيقيّ ، وعدم جعلهم التالف الحقيقيّ ملكا للغارم في مقابل بدله الذي يؤدّيه إلى المالك. وليس اعتبارهم الضمان في التلف الحقيقيّ مغايرا لاعتباره في التلف العرفيّ.

وكذا المعاوضة القهريّة الشرعيّة ، لأنّ أدلّة الغرامات والضمانات منزّلة على ما يفهمه العرف ، وليست الغرامة عند المتشرّعة غير ما لدى العقلاء ، وهي بدليّة البدل عن مال المضمون له ما دام ردّ العين متعذّرا.

لا يقال : إنّ المقام كتعذّر المثل في المثليّ في عدم وجوب ردّ المثل هناك بعد التمكّن منه ودفع القيمة ، لاشتراكهما في تعذّر الرّدّ في زمان ، فلا بدّ فيما نحن فيه من الالتزام بعدم وجوب ردّ العين أيضا بعد التمكين منه إلى المالك.

فإنّه يقال : بوضوح الفرق بينهما ، حيث إنّ الثابت هناك في ذمّة الضامن هو كلّيّ المثل ، فإذا رضي المالك بالقيمة فقد رضي بتبديل ذلك الكلّيّ بالقيمة ، فيصير حقّه تلك القيمة ، من قبيل الوفاء بغير الجنس مع التراضي ، فيسقط حقّه لا محالة ، كسائر المعاملات الواقعة على ما في الذمم في اللزوم ، وعدم جواز الرجوع.