.................................................................................................

__________________

ونحوهما ممّا لا يكون عوده مرجوّا. وهذا مورد بدل الحيلولة.

الثالث : إزالة الأوصاف التي لها دخل في مالية العين بحيث تخرج العين بذهابها عن الماليّة مع انحفاظ العين بنفسها في ملك مالكها ، وسلطنته عليها تسلّط الملّاك في أملاكهم ، فالضمان حينئذ بالماليّة الخالصة دون العين المغصوبة ، كالثلج في الشتاء والماء على الشاطئ.

الرابع : ذهاب الأوصاف التي بها تخرج العين عن الملكيّة أيضا ، إمّا شرعا كالخلّ المنقلب خمرا ، وإمّا عرفا كالكوز المكسور ، لكن تبقى العين متعلّقة لحقّ المالك. هذا ما أفاده المصنّف قدس‌سره.

ولا يخفى أنّ ما ذكره في القسم الأوّل أعني به التلف الحقيقي ـ من زوال ملكيّة المالك عن العين ـ متين ، غاية الأمر أنّ العين قد تعتبر ملكا للغاصب فيما إذا ترتّب عليه الأثر كما في تعاقب الأيدي.

وأمّا ما ذكره في القسم الثاني من كونه موردا لبدل الحيلولة فهو غير تامّ ، لأنّ مورده صورة بقاء العين مع تعذّر الوصول إليها ، بحيث يرجى زوال العذر أيضا. وأمّا إذا كان العثور عليها مقطوع العدم وكان الضامن مأيوسا من الوصول إليها كما في المال المسروق أو الملقى في البحر فهو تالف عرفا ، فيلحق بالقسم الأوّل ، إذ ليس المراد من التلف الانعدام الحقيقيّ الذي ذهب بعض الفلاسفة إلى استحالته ، بل المراد هو التلف العرفيّ ، فلا يكون موردا لبدل الحيلولة المصطلحة.

وأمّا ما أفاده في القسم الثالث ـ من زوال الماليّة مع بقاء ملكيّة العين ـ فربّما يناقش فيه كما في حاشية السيد قدس‌سره بأنّ ذهاب الوصف إن أوجب سقوط العين عن قابليّة الانتفاع بها ، فتسقط عن الملكيّة أيضا ، وإلّا فهي مال ، (١) هذا.

لكن الظاهر إمكان سقوطها عن الماليّة التي مناطها إمكان الانتفاع المعتدّ به بها ، دون ملكيّتها التي هي إضافة خاصّة بين الشي‌ء ومالكه ، ولا يناط اعتبار الملكيّة بالماليّة

__________________

(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ١١٠.